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ICMS, contribuinte de fato e de direito, demanda reservada e restituição

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. DEMANDA RESERVADA E ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPENSAÇÃO. O  consumidor final, como sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de fato do tributo indireto (arts. 155, § 2º, XII, ‘i’, da CF/88 e 13, § 1º, I, da LC nº 87/96), possui legitimidade ativa para demandar visando à inexigibilidade do ICMS sobre os valores relativos à ‘demanda contratada’ e ao ‘encargo de capacidade emergencial’ de energia elétrica (arts. 34, § 9º, do ADCT, 9º, § 1º, II, da LC nº 87/96 e 121, parágrafo único, II, e 166 do CTN). O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, saindo da linha de transmissão e efetivamente entrando no estabelecimento da empresa, porquanto não se trata de imposto incidente sobre o tráfico jurídico, ou seja, sobre a mera celebração de contratos, que não caracteriza, por óbvio, circulação de mercadorias (art. 155, II, da Carta Magna). A garantia de potência e de demanda de energia elétrica não é fato gerador do ICMS, que só incide quando a energia fornecida for concretamente utilizada, tomando-se por base de cálculo, aí sim, o valor pago em decorrência do consumo apurado. O prazo para restituição é de dez anos contados da data do fato gerador: cinco anos de prazo decadencial para homologação do lançamento (CTN, art. 150, § 4º), mais cinco anos de prazo decadencial para a restituição (CTN, art. 168). Tratando-se de ação ajuizada antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, não se aplica ao caso a referida Lei que só tem incidência para os casos posteriores a sua vigência. Portanto, a caducidade do direito de restituição é somente do período anterior aos dez anos que precedem o ajuizamento da ação.

APELO DO ESTADO PROVIDO EM PARTE. APELO DA AUTORA PROVIDO.

 

Apelação Cível

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70014619803

 

Comarca de Porto Alegre

MADEIREIRA HERVAL LTDA

 

APELANTE/APELADO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

APELANTE/APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo da autora e dar provimento em parte ao apelo do Estado.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. João Armando Bezerra Campos.

Porto Alegre, 16 de agosto de 2006.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelas partes em face da sentença de fls. 391/399, que julgou procedente em parte a ação ajuizada por MADEIREIRA HERVAL LTDA. contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, afastando a preliminar de ilegitimidade ativa e entendendo inviável a incidência de ICMS sobre a chamada ‘demanda reservada’, por não configurarem fato gerador, admitindo a compensação das quantias pagas indevidamente com o imposto devido no futuro, respeitada a prescrição qüinqüenal, condenando o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor atualizado da causa.

Alega a parte autora que o prazo prescricional inscrito no art. 168, I, do CTN somente flui a contar da data da extinção do crédito tributário. E, como o ICMS é um tributo cujo lançamento é feito por homologação, não havendo a homologação expressa, o prazo inicia-se apenas a partir de cinco anos da ocorrência do fato gerador do tributo. Cita precedentes jurisprudenciais e requer o provimento do recurso para que a repetição do indébito alcance dez anos do ajuizamento da ação (fls. 402/408).

Afirma o Estado do Rio Grande do Sul, preliminarmente, que a apelada, como consumidora, e não contribuinte, é parte ativa ilegítima. No mais, sustenta que a ‘demanda reservada’ e o ‘encargo de capacidade emergencial’ são fatos geradores do ICMS, pois se caracterizam como operações de circulação de mercadoria, que é a energia elétrica, tudo nos termos dos arts. 155, § 2º, IX, ‘b’, e § 3º, da CF/88 e 12, VII, e 13, IV, da LC nº 87/96. Ressalta que a decisão recorrida foi extra petita, pois determinou a compensação quando o pedido da demandante era pela repetição do indébito. Requer o provimento do apelo (fls. 413/421).

Apresentadas contra-razões (fls. 424/429 e 435/439), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça, manifestando-se o Ministério Público pelo provimento parcial do apelo do Estado e pelo provimento do recurso manejado pela autora (fls. 444/449v).

Após, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Eminentes Colegas.

Examino, inicialmente, o apelo interposto pelo Estado, pois a sua análise é prejudicial à inconformidade apresentada pela demandante.

Inicialmente, no que tange à decisão recorrida ser extra petita, observa-se que restou configurado o julgamento fora do pedido. Ocorre que a requerente formulou pedido no sentido de “condenar o Réu à devolução em dobro de todos os valores ilegalmente repassados (...)” (fl. 14), e em momento algum postulou a compensação de tais valores.

Todavia, a douta sentença de primeiro grau, ao afirmar a ilegalidade da cobrança da demanda reservada e do encargo de capacidade emergencial,  asseverou que a autora “tem direito a restituir o valor pago a título de ICMS correspondente à diferença, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença, podendo ser compensado posteriormente”.

Assim, resta evidente que, além de expressar a possibilidade de restituição do tributo pago a maior, pedido formulado pela requerente, o julgador a quo determinou a compensação dos valores.

Logo, não se trata de dar um provimento além do requerido (ultra petita), mas sim de conceder à autora um provimento que nunca foi postulado (extra petita).

A esse respeito, ainda que configurada a sentença como extra petita, nos termos dos arts. 128 e 460 do CPC, não há razão para a sua desconstituição, pois a lide foi julgada inteiramente e basta a extirpação da parte atinente à compensação, pedido que não requerido pela parte interessada.

Por isso, deve ser reconhecida a sentença como extra petita, retirando-se a parte referente à possibilidade de compensação do tributo pago a maior.

 

Por outro lado, cumpre mencionar que não há falar em ilegitimidade ativa do consumidor, preliminar que deve ser prontamente rejeitada.

Com efeito, não há qualquer dúvida de que o ICMS é tributo indireto, pois tanto a Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, ‘i’), como a Lei Complementar (LC nº 87/96, art. 13, § 1º, I), estabelecem que o imposto integra a sua própria base de cálculo, com o que não há como negar que ele está incluído – obrigatoriamente e por força de lei – no preço da operação ou prestação que for cobrado do comprador.

Em outros termos, o ICMS é um imposto, cuja natureza jurídica é de tributo indireto (CTN, art. 166), isto é, um tributo em que o encargo financeiro da exação é passado adiante, no mecanismo econômico dos preços, ao chamado contribuinte de fato, pelo denominado contribuinte de direito.

Assim, quem suporta o peso do tributo é o contribuinte de fato e quem efetua o recolhimento do imposto ao cofre público é o contribuinte de direito.

Portanto, nesse tipo de tributo, não há qualquer dúvida de que, quem paga o tributo, e suporta o respectivo ônus econômico, é sempre o comprador das mercadorias ou serviços tributados.

Por outras palavras, o vendedor sempre repassa ao comprador, por determinação normativa expressa, o ônus ou encargo financeiro do imposto.

Logo, o vendedor somente tem a obrigação de cobrar o tributo do comprador e fazer o recolhimento dele ao Estado.

Em relação à energia elétrica, outra não é a conclusão que se chega a partir da normatização da matéria.

É isso que se dessume da própria disposição do ADCT da CF/88, em seu art. 34, § 9º:

“Art. 34 (...)

§ 9º  Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.”

 

E é isso que também se deduz das disposições a Lei Complementar nº 87/1996, em seu art. 9º, § 1º, inciso II, que assim dispõe:

“Art. 9º  A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º  A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

(...)

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”

 

 

Portanto, quem paga e suporta o peso econômico-financeiro do ICMS é quem recebe a energia elétrica e não a distribuidora ou fornecedora, a qual apenas repassa ao Estado o imposto que cobrou do comprador, caracterizando-se como mera responsável tributária, sem revestir a condição de contribuinte (art. 121, parágrafo único, II, do CTN).

A respeito especificamente da sistemática de imposição do ICMS incidente nas operações de consumo de energia elétrica, sustenta Roque Antonio Carrazza (in ICMS, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 197-198) não deter a empresa distribuidora a condição própria de contribuinte do imposto, mas sim de mera responsável pelo seu recolhimento, que faz em nome e por conta do consumidor final, in verbis:

"(...)

Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser equiparada a um comerciante atacadista, que revende a mercadoria de seu estoque para varejista ou, mesmo, para consumidor final.

De fato, a energia elétrica não é um bem susceptível de ser \'estocado\' pela empresa distribuidora, para ulterior revenda, quando surjam possíveis interessados em adquiri-la.

Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

(...)”

 

Logo, nos tributos indiretos, como é o ICMS, como acima demonstrado, o único que pode, efetivamente, postular a cessação da cobrança ilegal ou indevida e, eventualmente, a restituição do que foi pago indevidamente – isto em ação própria –, é aquele que suporta o ônus do tributo, o contribuinte de fato.

Aliás, é por isso que o CTN, no art. 166, estabelece que nos tributos indiretos – que comportem a translação do encargo econômico – a restituição somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Ora, o que ocorre no caso dos autos? Está provado pelas faturas de energia que o tributo está sendo cobrado pela concessionária da autora e que, portanto, é esta, e unicamente esta, que suporta o encargo financeiro do imposto.

Com a vênia dos que pensam de forma diversa, o art. 166 do CTN não diz que o contribuinte de fato não tem legitimidade ou não pode postular a restituição diretamente do Estado (poder tributante).

Nem muito menos tal dispositivo estabelece que a postulação da restituição somente pode ser feita pelo contribuinte de direito.

Muito pelo contrário, o dispositivo expressamente estabelece que a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o encargo financeiro.

Ora, tanto o contribuinte de fato como o contribuinte de direito, um ou outro, podem provar que assumiram o encargo financeiro, por isso que a lei não estabelece de antemão quem é o legitimado ao pedido de restituição, se o contribuinte de fato ou se o contribuinte de direito.

E mais. O dispositivo referido ainda acrescenta que, em caso de ter havido transferência do encargo a terceiro, quem pede a restituição tem que estar autorizado por este terceiro, que suportou o encargo, a postular a restituição.

Ora, parece evidente, então, que se há um legitimado a postular a restituição, este é unicamente aquele que suportou o encargo, pois, aquele que transferiu o ônus – e, portanto, não suportou o encargo – tem que estar autorizado, por quem efetivamente arcou com o ônus, a pedir a restituição.

A autorização não é para evitar que o contribuinte de direito enriqueça ilicitamente – pode até ser também para isso, mas não só – mas é fundamentalmente porque quem não suportou o encargo não tem legitimidade para postular a restituição, por isso que a legitimidade de contribuinte de direito só vem com a autorização.

Daí que a autorização permite que se presuma que, se aquele que suportou o ônus deu a autorização, é porque ele não tem interesse no pedido de restituição, abrindo, assim, mão de seu direito de restituição e por conseguinte da sua decorrente legitimidade ativa.

Portanto, o art. 166 do CTN antes de impedir, pelo contrário, autoriza e confirma o direito à restituição e a legitimidade ativa do contribuinte de fato para o pedido de repetição de indébito, e bem assim, também, como antes dito, para o pedido de cessação da cobrança do imposto tido por indevido.

Ademais, do ponto de vista prático e da economia processual, também não se pode admitir que o contribuinte de fato postule a cessação ou a restituição somente perante o contribuinte de direito – no caso perante a concessionária – para que depois este (a concessionária) venha a demandar o Estado postulando a cessação ou o ressarcimento daquilo que está pagando ou que já teve que pagar (restituir) para o contribuinte de fato.

Não se pode olvidar que o contribuinte de direito (a concessionária) não fica com o produto do imposto, pois o repassa ao Estado. Portanto, o contribuinte de direito não se beneficia em nenhuma medida com a cobrança indevida do imposto. Assim, também por essa razão não tem que ser constrangido a cessar a cobrança ou a devolver o que não tem ou não dispõe ao contribuinte de fato, para só posteriormente postular a cessação ou a restituição numa custosa e demorada demanda contra o Estado, quando então terá, aí sim, que provar que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a cessação ou a restituição.

Assim, por esses fundamentos, tenho que a autora é, induvidosamente, parte ativa legítima.

Nesse sentido, outrossim, é a jurisprudência do C. STJ, exemplificativamente:

“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. IPI. ABATIMENTO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO CUMULADO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE À PRETENSÃO REPETITÓRIA. PRECEDENTE. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282/STF. 2. A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato. Nessa condição, a distribuidora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição da base de cálculo do tributo (para ver dela abatidos os descontos incondicionais), bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título. 3. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 817323/CE, Rel. MIN.  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 24.04.2006 p. 377). (g.n.)

 

Quanto à questão de fundo, no que respeita à impossibilidade de cobrança do ICMS sobre os chamados ‘demanda reservada’ e ‘encargo de capacidade emergencial’, resta evidente que a contratação desses componentes não é fato gerador do imposto.

O tipo tributário do ICMS, deduzido a partir da Constituição Federal (art. 155, II), são as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Os núcleos do tipo são as ‘operações’ e as ‘prestações’. A Carta Magna – embora pudesse – não descreveu o fato gerador do ICMS como sendo uma fórmula jurídica ou algum tipo de contrato, como compra e venda, permuta, empreitada, doação, etc., ou então a atos de comércio, entre outras figuras jurídicas.

Ao contrário, preferiu as fórmulas neutras ‘operações’ e ‘prestações’, com o que o tributo é neutro quanto à fórmula jurídica, significando que é indiferente ou irrelevante a forma jurídica pela qual as ‘operações’ ou as ‘prestações’ se realizem: o que importa é se a operação configura-se como de ‘circulação de mercadorias’ ou se a prestação se constitui como de ‘transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação’.

Assim sendo, a simples contratação de demanda reservada e de encargo emergencial, sem que haja efetivo fornecimento da energia elétrica, não pode configurar o fato gerador do imposto constitucionalmente definido. A mera fórmula jurídica não pode se constituir em fato gerador do tributo. Apenas o efetivo fornecimento pode configurar o fato gerador. Não havendo fornecimento, mas tão-somente a contratação, não há falar, pois, em fato gerador.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência firmada no C. STJ por ambas as Turmas de Direito Público, conforme se pode observar pelos seguintes precedentes:

 

“TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD E ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. ART. 116 DO CTN. ART. 19 DO CONVÊNIO 66/88. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA FIGURAR EM CAUSA EM QUE SE EXAMINA FORMA DE CÁLCULO DE ICMS. 1. Tratam os autos de ação ordinária proposta pela COMPANHIA VALE DO RIO DOCE – CVRD contra a ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A – ESCELSA, sendo posteriormente admitido como assistente litisconsorcial o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Discute-se a cobrança de ICMS sobre "demanda contratada", consistente em potencial de energia elétrica colocada à disposição de grandes clientes pela concessionária de energia, mediante contrato. Em primeira instância o pedido da CVRD - para calcular o ICMS apenas sobre a energia efetivamente utilizada - foi julgado improcedente, interposta apelação, foi denegada pelo aresto recorrido, pelo que resultaram os recursos especiais em apreciação. O da CVRD buscando assentar a tese apresentada em primeiro grau. O da EXCELSA S/A aduzindo a sua ilegitimidade passiva para o feito. Admitidos, ambos os recursos vieram a exame. 2. Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão de energia. 3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contrada - apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. 4. Apenas com a transferência e a tradição da energia comercializada se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS (art. 116, II do CTN e art. 19 do Convênio 66/88). 5 – O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 6 – O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 7 – A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 8. Recurso especial da ESCELSA S/A conhecido e provido, para o efeito de reconhecer a sua ilegitimidade passiva para o feito. Recurso especial da COMPANHIA VALE DO RIO DOCE conhecido e provido.” (REsp 647553 / ES, STJ, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, j. em 05/04/2005, unânime, DJU de 23/05/2005, p. 161).

 

“TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA – FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN). 1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição. 2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, II, do CTN. 3. Recurso especial provido.” (REsp 343952 / MG, STJ, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 05/02/2002, unânime, DJU de 17/06/2002, p. 244).

 

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. 5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7 - Recurso conhecido e provido por maioria. 8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido.” (REsp 222810 / MG, STJ, 1ª T., Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 14/03/2000, unânime, DJU de 15/05/2000, p. 135).

 

Assim, correta a d. sentença no que respeita à conclusão de não-incidência do ICMS sobre a demanda reservada e sobre o encargo emergencial, devendo ser cobrado o ICMS, tão-somente, sobre a energia elétrica efetivamente consumida.

 

Por derradeiro, quanto ao apelo da parte autora, que respeita ao período da repetição do indébito, tratando-se o ICMS de imposto lançado por homologação (CTN, art. 150), o prazo decadencial de cinco anos para restituição, previsto no art. 168, inciso I, do CTN, deve ser contado da data em que se encerra o prazo também decadencial de cinco anos previsto no § 4º do art. 150 do CTN, o qual é contado da data da ocorrência do fato gerador.

É por essa razão que o prazo para restituição é de dez anos contados da data do fato gerador: cinco anos de prazo decadencial para homologação do lançamento (CTN, art. 150, § 4º), mais cinco anos de prazo decadencial para a restituição (CTN, art. 168).

Cumpre mencionar que, como a ação foi ajuizada antes da vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, não se aplica ao caso a referida Lei que só tem incidência para os casos posteriores a sua vigência.

Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente do STJ:

TRIBUTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. INAPLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 327.043/DF, firmou entendimento de que a tese dos "cinco mais cinco", relativa à prescrição dos indébitos tributários, não restou derrogada pela Lei Complementar n. 118, de 9/2/2005, no que se refere aos casos já ajuizados ou pleiteados pela via administrativa até 9 de julho de 2005.
2. Não cumpre ao Superior Tribunal de Justiça intervir em matéria de competência do STF, tampouco para prequestionar questão constitucional, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na Lei Maior.
3. Embargos declaratórios rejeitados.

(EDcl no REsp 778318 / MG, STJ, 2ª Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 04/04/2006, unânime, DJU de 23/05/2006, p. 147, grifei).

Portanto, a caducidade do direito de restituição, no caso dos autos, em que ajuizada a demanda em 03/06/2005, é somente do período anterior aos dez anos que precedem o ajuizamento da ação e não de cinco anos, como afirmou a douta sentença recorrida, fazendo com que o termo inicial do período de restituição retroaja a 03/06/1995.

 

 

O voto, pois, vai no sentido de dar provimento em parte ao apelo do Estado do Rio Grande do Sul para extirpar da sentença a parte atinente à possibilidade de compensação, por ser extra petita, e de dar provimento ao apelo da parte autora para julgar procedente a ação, ao efeito de determinar que a restituição retroaja a dez anos do ajuizamento da ação. Ainda que modificada a douta sentença recorrida para julgar procedente a ação, devem ser mantidos os ônus sucumbenciais fixados no juízo a quo, aos quais apenas o demandado foi condenado, pois atendem ao art. 20, caput, §§ 3º e 4º, do CPC e à dignidade profissional.

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.

Des. João Armando Bezerra Campos - De acordo.

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº 70014619803, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO APELO DO ESTADO. UNÂNIME."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA

 

 


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