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IR na fonte e compensação com precatório

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE PRECATÓRIO VENCIDO E NÃO PAGO PELO ESTADO COM DÉBITO DE IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO DEVIDO À UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE CREDOR E DEVEDOR.

PRELIMINARES. DESCABIMENTO DOS EMBARGOS E INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA JULGADORA. REJEIÇÃO.

Alegação de impossibilidade jurídica do pedido cuja análise envolveu o exame do mérito da lide aproposita o cabimento dos embargos infringentes. É da Justiça Estadual a competência para decidir sobre incidência, isenção, repetição de indébito, etc., do imposto de renda retido na fonte pelo Estado, de seus agentes públicos e servidores. Precedentes do STJ. Preliminares rejeitadas.

MÉRITO.

A circunstância de o produto da arrecadação do Imposto de Renda Retido na Fonte pagadora de vencimentos dos servidores do Estado a este ser repassado, por força de regra de direito financeiro estabelecida no art. art. 157, I, da CF/88, não descaracteriza o tributo como de competência da União, na forma do art. 153, III, da Carta Política. Dessa forma, é juridicamente impossível a pretensão deduzida por Magistrado estadual no sentido de compensar créditos que lhe são devidos pelo Estado, decorrentes de precatório vencido e não pago, com valores devidos à União referentes ao IRRF, uma vez que a regra do art. 368, do CC/02, estabelece como condição ao acerto de contas pela via compensatória a identidade entre credor/devedor. VOTO VENCIDO DO RELATOR.

EMBARGOS INFRINGENTES NÃO ACOLHIDOS, POR MAIORIA.

 

Embargos Infringentes

 

Primeiro Grupo Cível

Nº 70022452254

 

Comarca de Porto Alegre

PEDRO LUIZ POZZA

 

EMBARGANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

EMBARGADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Primeiro Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar as preliminares, vencido em parte o Des. Luiz Felipe Silveira Difini, que não conheceu da preliminar de incompetência, e integralmente o Des. Irineu Mariani, que não conheceu da preliminar de incompetência e acolheu a preliminar de descabimento dos embargos infringentes. No mérito, por maioria, em desacolher os embargos infringentes, vencidos os Desembargadores Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (Relator), Carlos Roberto Lofego Caníbal e Luiz Felipe Silveira Difini.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente), Des. Irineu Mariani, Des. Roque Joaquim Volkweiss, Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal e Des. Luiz Felipe Silveira Difini.

Porto Alegre, 09 de maio de 2008.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator vencido.

 

 

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS,

Revisor e Redator para o acórdão.

 

 

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR)

Trata-se de embargos infringentes interpostos por PEDRO LUIZ POZZA, em face do acórdão (fls. 277/284v.) que, por maioria, rejeitou os embargos de declaração, interpostos pelo ora embargante, em que foi prolatado voto divergente pelo eminente Desembargador Carlos Roberto Lofego Caníbal, reconsiderando o entendimento anterior exposto no voto do  acórdão que julgou a apelação.

O embargante salienta que a douta maioria não reconheceu a impossibilidade jurídica do pedido, mas declarou que o pedido não encontrava amparo legal. Alega que os fundamentos principais do voto majoritário foram: a) a falta de preenchimento dos requisitos do art. 368 do Código Civil; b) a falta de identidade entre credor e devedor, pois a maioria entendeu que o Estado embargado não seria o credor do imposto de renda retido na fonte; c) o fato de que Estado, ainda que fosse o credor do imposto de renda na fonte, tal imposto ainda não estaria vencido, mas seria dívida apenas vincenda.

Aduz o embargante, em seus fundamentos, que não há impossibilidade jurídica do pedido, pois não há proibição legal de compensação. Defende que a douta posição que reformou a sentença foi ao mérito da questão, afastando a pretensão. Salienta que se realmente não tivesse havido apreciação do mérito, uma vez transitado em julgado o acórdão embargado, não haveria coisa julgada material, mas apenas formal, hipótese em que seria possível renovar a mesma demanda, o que, evidentemente, não é caso dos autos. Quanto ao mérito dos embargos infringentes, refere que o IRRF será não só retido pelo ente federado embargado, mas por ele apropriado diretamente, sem qualquer intervenção da União. Assim sendo, cabe ao Estado o IRRF incidente sobre os vencimentos pagos a seus servidores. Menciona que o art. 369 do Código Civil, exige, em regra, que as dívidas sejam exigíveis para serem compensáveis. Salienta que no caso dos autos os créditos do embargante, objeto de precatório, já estão vencidos há mais de ano, e, por outro lado, o crédito do embargado vence todo final de mês. Ressalta o descabimento de fixação de honorários em valor ínfimo. Requer, assim, que sejam conhecidos e providos os presentes embargos infringentes, fazendo prevalecer a solução adotada no r. voto vencido, restando, de conseqüência, procedente a demanda, majorando-se também a verba honorária para R$ 3.000,00. Cita precedentes jurisprudenciais e requer o acolhimento dos embargos (fls. 286/322).

Em contra-razões (fls. 326/365), o Estado aduz que não houve reforma da sentença, sustentando o descabimento dos embargos infringentes, nos termos do art. 530 do CPC. Alega a incompetência da Justiça Estadual e ausência de pressuposto processual, pois a competência do tributo pleiteado e a capacidade ativa tributária pertencem à União Federal, assim a demanda deveria ter sido endereçada contra a União. Sustenta a inconstitucionalidade material da pretensão, na medida em que se postula quitação de créditos tributários com precatório relativamente ao qual há outros com precedência. Discorre que os precatórios alimentares não podem ser parcelados. Refere que a pretensão do embargante é reduzir de forma indevida o imposto a ser pago à União Federal. Salienta a violação dos arts. 530 do CPC, 100 da CF/88, 78 do ADCT, 153, III, e 157, I, da CF/88 e 170 e 162 do CTN. Postula, a final, o não-conhecimento dos presentes embargos infringentes e, acaso conhecidos, requer sejam desacolhidos.

Manifestou-se o Ministério Público pelo não-conhecimento e pelo desprovimento dos embargos (fls. 369/393).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o sucinto relatório.

VOTOS

QUANTO ÀS PRELIMINARES

 

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR)

Trata-se de embargos infringentes em que se discute a possibilidade de compensação ou não de débito do Estado, constante de precatório devido a Magistrado, com imposto de renda retido na fonte, mensalmente, na folha de pagamento do mesmo Magistrado, credor do Estado.

O precatório está vencido desde 31/12/2005 (fl. 10) e decorre de condenação do Estado ao pagamento de vencimentos impagos ao Magistrado, cuidando-se, portanto, de verba ou precatório alimentar (fl. 11).

Analiso inicialmente as preliminares, levantadas pelo Estado, de incompetência absoluta da Justiça Estadual para o exame do feito e de descabimento dos embargos infringentes, porque não teria havido reforma da sentença.

Relativamente à alegação de incompetência, não tem a mínima razão o Estado, tanto pelos fundamentos a seguir, como por aqueles que serão melhor desenvolvidos no exame do mérito da causa.

A jurisprudência do STJ já se pacificou no sentido de que, por pertencer ao Estado o produto arrecadado com o IR de seus servidores, não só a Justiça Estadual é competente, mas também a União é parte ilegítima para as causas que envolvam o tema da retenção do imposto, da isenção ou não-incidência e da repetição de indébito.

Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL – ALÍNEA "A" – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – AUXÍLIOS PAGOS A PARLAMENTAR –  RETENÇÃO NA FONTE – COMPETÊNCIA DOS ESTADOS – PRECEDENTES. 1. É entendimento assente nesta Corte que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção; sendo os referidos entes os destinatários do tributo, de acordo com o artigo 157, inciso I, da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 310773/ES, STJ, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, j. em 28/08/2007, unânime, DJU de 10/09/2007, p. 208).

 

 

 “CONFLITO DE COMPETENCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE POR ESTADO FEDERADO - COMPETENCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL (CF ART. 157, I). I - A TEOR DO ART. 157, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E TRIBUTO ESTADUAL. ASSIM, O AGENTE ESTADUAL, QUANDO EFETUA A RETENÇÃO, AGE NO EXERCICIO DE COMPETENCIA PROPRIA - NÃO, DELEGADA. II - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL CONHECER DE MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA RETENÇAO DE IMPOSTO DE RENDA, NO PAGAMENTO DE VENCIMENTOS DE SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL.”

(CC 10108 / SP, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 30/08/1994, unânime, DJU de 26/09/1994, p. 25576).

 

“PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. O STJ pacificou o entendimento de que a União não possui legitimidade passiva em demandas promovidas por servidores públicos estaduais com o objetivo de obter isenção ou não incidência de imposto de renda retido na fonte, porquanto, nessas hipóteses, por força do que dispõe o art. 157, I, da Constituição Federal, pertencem aos Estados da Federação o produto da arrecadação desse tributo. Precedentes: RMS n.º 10.044/RJ, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.04.2000; Resp n.º 296.899/MG, 1ª Turma, Min. Garcia Vieira, DJ de 11.06.2001; EDcl no RMS n.º 5.779/RJ,  2ª Turma, Min. Laurita Vaz, DJ de 04.11.2002; AgRg no Ag n.º 356.587/MG, 2ª Turma,  Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 30.06.2003; REsp n.º 477.520/MG, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 21.03.2005; AgRg no REsp n.º 710.439/MG, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20.02.2006; REsp n.º 594.689/MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 05.09.2005. 3. Recurso especial a que se dá parcial provimento.”

(REsp 874759 / SE, STJ, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 70/11/2006, unânime, DJU de 23/11/2006, p. 235).

 

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA NOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE LICENÇA PRÊMIO, FÉRIAS, ABONO-ASSIDUIDADE E ABONO DE FÉRIAS. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MAGISTRADOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO-MEMBRO. DEDUÇÃO DA BASE DA CÁLCULO DO IR. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. Os valores recolhidos a título de imposto de renda na fonte, pelos Estados, de seus servidores, são de interesse daqueles, consoante determinam os preceitos constitucionais supraditos, e bem assim porque são os responsáveis pelos descontos e destinatários finais da verba retida; não há falar em interesse da União, porquanto a importância descontada não se destina aos seus cofres, cabendo a ela, tão-somente, instituir o tributo. Também merece reforma o acórdão a quo no que toca ao deferimento, pela Corte de origem, tão-somente da dedução das quantias retidas indevidamente, sobretudo quando o Relator do voto condutor ressalta que "a compensação deferida deverá ser operacionalizada nas declarações de ajuste anual, como já pacificado no âmbito desta egrégia Turma" (fl. 142). Uma vez julgada procedente a demanda, e por tratar-se a presente de "Ação de Restituição de Indébito", imperioso que se declare o direito contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença. Recurso especial dos contribuintes provido, para reconhecer a legitimidade passiva do Estado de Minas Gerais e o direito do contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença.”

(REsp 477520 / MG, STJ, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 21/10/2004, unânime, DJU de 21/03/2005, p. 316).

 

Adiante se retornará com mais vagar ao tema. Por ora, entretanto, a referência a essa firme orientação do STJ, conforme se vê dos julgados citados, é suficiente para fundamentar a rejeição da preliminar de incompetência.

Por fim, ainda quanto à competência, impõe-se registrar que o Estado traz um único acórdão do STJ, em que não foi conhecido o recurso do Estado do Rio Grande do Sul. E a atitude do Estado, ao trazer esse precedente, tangencia os lindes da má-fé, pois o precedente, conforme nele mesmo consignado, trata de um Oficial da Justiça Federal, razão pela qual o Estado do Rio Grande do Sul nada tinha a ver com a questão e não poderia mesmo ter seu recurso conhecido. Ou o Estado não presta atenção ao elaborar seus arrazoados, ou não lê a fundamentação que apresenta ou não lê a jurisprudência que utiliza como fundamento.

Seja como for, o fato beira à má-fé.

Rejeita-se a preliminar de incompetência.

A preliminar de descabimento dos infringentes também não vinga.

Observa-se que o acórdão da apelação, no voto do eminente Relator, afirmou que o autor era carecedor da ação, por impossibilidade jurídica do pedido, em face de contrariar a regra do art. 368 do Código Civil, que exige identidade entre credor e devedor. A seguir, o v. acórdão, ainda no voto do Relator, fez longa análise das disposições constitucionais que tratam da retenção do imposto de renda na fonte dos servidores públicos e do destino do produto arrecadado, invocando doutrina sobre a questão da compensação. Analisa a questão de quem é o credor e que o Estado receberia o produto arrecadado por repasse da União, aduzindo ainda que não há obrigação do autor frente ao Estado, referindo que a obrigação do demandante é para com a União. Portanto, não há dúvida de que o voto vencedor analisou o mérito da lide, a despeito de ter dado pela impossibilidade jurídica do pedido por carência de ação. É que, para chegar a essa conclusão, foi necessário o exame do mérito do feito.

O voto do eminente Revisor também analisa a questão constitucional, tece outras considerações sobre a situação do autor e adere ao voto do eminente Relator.

Assim, observa-se, em primeiro lugar, que houve exame do mérito do feito precisamente para justificar a aplicação da regra do art. 368 do Código Civil. E certamente houve essa análise porque a questão não é de nenhum modo pacífica, pois o próprio art. 374 do Código Civil, que determinava a aplicação das regras sobre compensação, do então novel Regramento Civilista, às dívidas fiscais e parafiscais, foi revogado pela Lei nº 10.677, de 22/05/2003. Por certo essa foi também uma das razões da necessidade de fundamentação, inclusive constitucional, por parte do acórdão embargado, para aplicação da lei civil à matéria tributária, a qual, diga-se de passagem, com a vênia da douta maioria que julgou a apelação, não se aplica às dívidas tributárias, tanto que foi revogado o art. 374 do CCB, como referido.

Em segundo lugar, porque normalmente a carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido não pode ser reconhecida sem o exame do mérito do feito, o que somente não ocorre quando há proibição clara e absoluta no ordenamento jurídico de que o bem da vida seja deferido a quem quer que seja, o que não é o caso dos autos, como se viu.

Sobre o tema, veja-se a lição de J. J. Calmon de Passos[1]:

“Vê-se, portanto, que o juiz recusa atribuir o bem da vida ao autor, segundo por ele postulado, quando:

a) os fatos provados desautorizam essa atribuição;

b) os fatos narrados de logo desautorizam essa atribuição;

c) nenhum fato, narrado ou provado, seria capaz de autorizar essa atribuição, porque vetada ou não prevista, em abstrato, pelo ordenamento.

Chama-se ao primeiro caso de improcedência. Denomina-se o segundo de inépcia. Ao terceiro, reserva-se o nome de carência de ação, por impossibilidade jurídica. Três aspectos de uma só verdade – a improcedência. (...)

Realmente, em a, existe a impossibilidade jurídica de deferir-se ao autor o bem da vida por ele postulado, porque não provou os fatos que colocou como fundamento da sua demanda. Em b, há impossibilidade jurídica derivada da inaptidão dos fatos narrados na inicial para autorizar o deferimento do bem da vida postulado. Em c, há impossibilidade jurídica absoluta de deferir-se ao autor o bem da vida pretendido, porque é este próprio bem que, em abstrato, o ordenamento jurídico veta seja deferido a quem quer que seja, ou porque para deferimento não prevê ele solução que agasalhe sua acolhida.” (Os destaques em itálico são do original).

Ora, como já referido, o voto majoritário – e depois o voto vencido com a integração dos embargos declaratórios – apreciou o mérito da demanda, razão pela qual não se pode acolher a preliminar alegada pelo Estado.

Além disso, esse exame de mérito resultou na reforma da sentença, o que aproposita a interposição dos embargos infringentes com esforço no douto voto vencido.

Por último, como já aludido – e por isso o exame foi de mérito – o art. 368 do CCB/2002, sequer é aplicável ao caso, tanto que o art. 374 do mesmo Código, que mandava aplicar às dívidas tributárias o novo Regramento Civilista da compensação, foi revogado, como já referido.

Rejeita-se a preliminar de descabimento dos embargos infringentes.

Também deve ser rejeitada a preliminar de descabimento dos embargos levantada pelo Ministério Público, pois o voto divergente, mesmo sendo prolatado em embargos declaratórios, é integrativo da decisão da apelação. Logo, sendo a decisão dos embargos declaratórios integrativa da decisão da apelação, o voto divergente no qual se baseiam os embargos infringentes autoriza a interposição destes.

Por isso vai rejeitada a preliminar levantado pelo Ministério Público em seu parecer.

 

Des. Jorge Maraschin dos Santos (REVISOR E REDATOR)

Quanto às preliminares acompanho o Eminente Relator.

 

DES. IRINEU MARIANI – Quanto à preliminar de incompetência, não conheço, pois os infringentes devem ficar restritos à matéria da divergência.

Quanto à preliminar de não-conhecimento por não ter sido examinado o mérito, rejeito, pois o efeito face ao Estado é equivalente ao mérito na medida em que não poderá a parte contra este, Estado, repetir a demanda. Quer dizer, não incide o art. 268 do CPC.

Quanto à preliminar de não-conhecimento por inexistir divergência, sustentado pela douta Procuradoria de Justiça, com a devida vênia do eminente Relator, estou em acolher. É que o fato de no acórdão dos embargos declaratórios ter havido um voto reconhecendo a ocorrência de contradição ou mesmo de erro material não quer dizer que este voto signifique apelação provida por maioria. Não. A decisão na apelação continuou unânime. A divergência ocorreu na decisão dos embargos declaratórios. Note-se que os infringentes são endereçados contra o acórdão da apelação e não dos embargos declaratórios. Então, uma vez reconhecida por voto majoritário nos declaratórios a inexistência de eiva no acórdão da apelação, restou o autor do voto minoritário impedido de lançar juízo de modificação do que lá fora deliberado. Ademais, impossível aproveitar o ensejo para lançar voto de arrependimento ou de reconsideração. Isso não está previsto no art. 535 do CPC.

Acolho, pois, a preliminar de não-conhecimento.

 

DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL - Quanto às preliminares, estou de acordo com o eminente relator.

1. Não-conhecimento. O acórdão embargado analisou o mérito da questão, em que pese no dispositivo tenha constado a extinção do feito por impossibilidade jurídica do pedido. Aliás, como ressalta o eminente relator, a impossibilidade jurídica do pedido pressupõe proibição no ordenamento jurídico positivado, o que não é o caso dos autos.

Ainda, quanto a tal preliminar, o voto divergente por mim proferido por ocasião dos embargos declaratórios integra o apelo, de maneira que se configura a divergência de mérito que reformou a sentença, pressuposto necessário para o cabimento do recurso que se está a tratar.

Presentes, pois, os requisitos para a irresignação levada a efeito por meio de embargos infringentes.

2. Competência. Na questão da competência da justiça estadual, em primeiro lugar, não houve divergência na Câmara, o que impede o conhecimento. Segundo, de longa data o STJ vem compreendendo, e pacificou-se esta orientação, que compete à Justiça Comum do Estado respectivo processar e julgar ação em que o servidor público estadual ou municipal pleiteia isenção, não-incidência, etc. de Imposto de Renda retido na fonte, pois compete aos Estados e Municípios a sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo, de acordo com o art. 157, I e 158, I da Constituição Federal. Trago diversos julgados do STJ exatamente neste sentido:

 
RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. RETENÇÃO NA FONTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE FEDERAL. EXCLUSÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
 A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal. Recurso especial não conhecido.
(RESP 729130, rel. Min Francisco Peçanha Martins, julgado em 06/12/2005)
 
 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO DA FONTE. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. APLICAÇÃO DA LEI 9.250/96.
1. A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal. 
2. O recurso não merece prosperar, porquanto pacífica a jurisprudência desta Corte Especial no sentido de que pertence aos Estados o produto da arrecadação do imposto sobre a renda retido na fonte, incidente sobre rendimentos por eles pagos, suas autarquias e fundações, tendo os mesmos legitimidade para figurar no pólo passivo de ações versando sobre a não incidência desta exação sobre férias convertidas em pecúnia. Precedentes: (AgRg no Ag 356587/MG Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS  DJ 30.06.2003; REsp 296899 / MG Relator Ministro GARCIA VIEIRA DJ 11.06.2001; RMS 10044/RJ Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS  DJ 17.04.2000; AGA 572.637/MG, Rel. Min. José Delgado, DJU de 09.08.04 e REsp 477520/MG, Rel. Ministro Franciulli Netto DJ 21.03.2005.
3.  Resta incólume o teor do acórdão de origem, que extinguiu o feito, por ilegitimidade passiva da Autoridade Coatora Federal, por falta de interesse da União na causa. 
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 710439, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 07/02/2006)
 
 
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO. SERVIDORES ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83 DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a Justiça estadual é competente para processar e julgar as causas que envolvam a incidência de imposto de renda sobre valores pagos aos servidores estaduais, uma vez que os Estados são responsáveis pelos descontos e destinatários dos correspondentes valores retidos.
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" – Súmula n. 83 do STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 567354/PE, rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 02/08/2005)
 

Vão afastadas, pois as preliminares.

 

DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE) – Também estou acompanhando o Relator, rejeitando as preliminares.

 

DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Da mesma forma.

 

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI - Havia até lançado voto, mas, refletindo melhor, penso que efetivamente a preliminar de incompetência não deve ser conhecida, porque a questão não extrapola do âmbito dos embargos. Não há divergência nenhuma quanto a ele.

De qualquer forma, no âmbito dos embargos infringentes, se viesse, por exemplo, só essa questão e não houvesse divergência, poderia entrar com embargos infringentes, mesmo não havendo divergência, suscitando uma matéria de ordem pública. Penso que a divergência realmente fica restrita ao voto vencido.

Quanto à preliminar de não-conhecimento, estou acompanhando o ilustre Relator.

O voto divergente proferido nos embargos de declaração quanto à questão de fundo do processo deve ser considerado integrado no acórdão da apelação, e lá se manifestou a divergência, ainda sem retratação; o julgamento dos embargos de declaração faz parte integrante do decidido.

QUANTO AO MÉRITO

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO (RELATOR) -                   No mérito, como é sabido, a competência constitucional tributária, em relação ao imposto de renda, é da União, conforme previsto no art. 153, inciso III, § 2º, da CF/88.

A Constituição Federal, como também é sabido, não cria tributos. O exemplo típico é o imposto sobre grandes fortunas, previsto na Carta, mas até hoje não instituído pela União.

Assim, a Constituição Federal apenas estabelece o desenho do sistema constitucional tributário, prevendo os tributos nos seus núcleos básicos – tipicidade tributária ou núcleos semânticos mínimos – cabendo aos entes tributantes, as pessoas jurídicas de direito público interno e existência necessária, componentes da Federação, legislar instituindo os tributos dentro dos parâmetros jurídicos e semânticos da autorização constitucional.

Portanto, são os entes federados que exercem a competência tributária criando os tributos.

A competência constitucional tributária,[2] assim, envolve o poder de tributar, que, por sua vez, envolve o poder de legislar instituindo o tributo, inovando a ordem jurídica, isto é, criando, modificando ou extinguindo o tributo dentro do âmbito da competência constitucionalmente deferida.

Em tais circunstâncias, é a Constituição Federal que, por meio da competência, configura e limita o poder de tributar. Ela é que dimensiona, portanto, aquilo que cada ente federado pode fazer em matéria tributária.

A competência tributária é indelegável, mas não é indelegável a chamada capacidade tributária ativa, esta entendida como a aptidão de arrecadar o tributo.[3] Nesse sentido é o que estabelece o art. 7º, e seus parágrafos, do CTN, nos seguintes termos:

“Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do art. 18 da Constituição.

§ 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.

§ 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.

§ 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.”

 

Portanto, embora seja indelegável a competência, isto é, o poder de legislar criando, modificando ou extinguindo tributo, não é indelegável a atividade de fiscalização, arrecadação e cobrança do tributo, sendo que, feita por lei a delegação, o delegado leva consigo os privilégios da Fazenda (CTN, art. 7º, § 1º): prazos em dobro e em quádruplo, poderes típicos de Estado (fiscalização, lavratura de autos de lançamento, imposição de multas, etc.).

A partir do disposto no art. 7º do CTN, quatro situações podem ser inferidas como possíveis, embora duas delas não estejam expressamente previstas no dispositivo, mas que têm sido, bem ou mal, reconhecidas pela doutrina.

Numa primeira situação, o ente federado competente para tributar delega apenas a atividade de mera recepção passiva do valor a ser arrecadado, o que pode ser feito para uma instituição privada, como ocorre no caso dos bancos e instituições financeiras que são credenciadas pela Fazenda para receber os pagamentos a serem efetuados pelos contribuintes nos prazos fixados em lei para o pagamento do tributo. Essa é a hipótese do § 3º do art. 7º do CTN, configurando aquilo que a doutrina costuma chamar de sujeição ativa auxiliar.[4] Neste caso não há delegação dos poderes de fiscalização, autuação, imposição de penalidades e cobrança coercitiva do valor devido. O que há é apenas a possibilidade, atribuída por contrato administrativo, mediante cobrança de comissão pela prestação do serviço, para que o delegado (instituição financeira) faça a arrecadação passiva do tributo, sem qualquer poder de persecução do contribuinte para dele exigir coercitivamente o pagamento.

A segunda situação permitida pelo art. 7º do CTN é a do ente federado, competente para tributar, delegar, apenas para outra entidade pública – vedada a delegação a ente privado – a atividade de fiscalização, arrecadação, imposição de multas e cobrança coercitiva, etc., estabelecendo que o produto arrecadado volte para o cofre do ente federado titular da competência tributária. Neste caso, são delegados apenas os poderes de autoridade, para a prática de atos típicos de Estado. O produto arrecadado não fica na propriedade do ente delegatório, que efetua a entrega dos recursos ao ente tributante. Embora o signatário desconheça a existência real, na prática brasileira, dessa situação, o fato inegável é que ela está permitida pelo CTN.

A terceira situação, que não é expressamente prevista em sua inteireza no art. 7º do CTN, é a atribuição ao delegado, além das atividades de fiscalização, arrecadação, imposição de multas e cobrança coercitiva (mas somente a outra pessoa de direito público, nos termos do CTN), da possibilidade de o delegado ficar com a propriedade do produto arrecadado para aplicação nas suas finalidades institucionais. Este era o caso do INSS em relação às contribuições previdenciárias, cuja legislação é competência da União, mas quem fiscalizava, impunha multas e cobrava coercitivamente era a autarquia INSS (a Lei nº 11.457/2007 passou essas atribuições para a Receita Federal do Brasil). Também esse é o caso da OAB – entre outras autarquias fiscalizadoras das profissões: CRM, CRC, CRE, CREA, etc. – em que a competência para legislar sobre as taxas cobradas é da União, mas a entidade pública delegatária tem poderes de fiscalização, autuação, imposição de multas e cobrança coercitiva, e também fica com o produto arrecadado para aplicação em suas finalidades institucionais.

A quarta situação também não expressamente prevista no art. 7º do CTN é a da atribuição ao delegatário, que pode ser entidade privada, mas de finalidades públicas ou de interesse público, apenas da possibilidade de ficar com o produto arrecadado para aplicação em suas finalidades, mas sem que sejam delegados, a essa mesma entidade privada, os poderes de fiscalização, autuação, imposição de multas e cobrança coercitiva – pois esses poderes, por sua própria natureza constitucional e segundo o próprio CTN, somente podem ser concedidos a outro ente público (art. 7º, § 1º). Havendo essa delegação do produto arrecadado a ente privado, a cobrança coercitiva somente pode ser feita ou por um ente público (ente federado ou autarquia), que pode exercer os atos típicos de Estado, devendo esse ente público (ente federado ou autarquia) repassar o produto arrecadado para o delegado destinatário da arrecadação, ou a cobrança é feita pelo próprio delegado, entidade privada, diretamente, mas este, na atividade de cobrança, não pode exercer atos típicos de Estado, de modo que a cobrança só pode ser feita ‘amigavelmente’ e ‘administrativamente’, sem exercício de atos de autoridade típicos de Estado, ou mediante ação monitória ou ordinária de cobrança, segundo tem admitido a jurisprudência. Esta última hipótese referida é o caso dos sindicatos, das federações e confederações sindicais, por exemplo, que, segundo a jurisprudência, podem cobrar a contribuição sindical por ação monitória ou ação de cobrança, mas não podem realizar autuações fiscais, impor multas ou fazer a cobrança coercitiva, pois, como dito, não podem praticar atos de autoridade típicos de Estado.

Essa vedação de entidade privada praticar atos de autoridade foi um dos fundamentos que formaram o pano de fundo da ADI n° 1717, na qual o STF recusou a privatização das autarquias fiscalizadoras das profissões.

O que se está a dizer, em síntese, é que, normalmente, é o próprio ente competente para tributar que detém os poderes de fiscalização, autuação, imposição de multas e de cobrança coercitiva, e fica, ele próprio, ente competente para tributar (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), com o produto arrecadado. Em caso de delegação, numa primeira situação, o ente competente para tributar pode contratar com entidade privada a recepção passiva dos tributos devidos, com a entrega, pela entidade privada receptora, do produto arrecadado ao ente tributante, mediante o pagamento de uma comissão pactuada pela prestação do serviço de cobrança. Na segunda situação, são delegados, somente a outro ente público, os poderes de fiscalizar, autuar, impor multas e de cobrança coercitiva, mas o delegado entrega o produto arrecadado ao ente tributante. Na terceira situação referida, o delegado, pessoa de direito público, recebe os poderes de fiscalizar e também pode ficar com o produto arrecadado para aplicação nas suas finalidades (OAB, CREA, CRM, CRC, etc.) E, por fim, numa quarta e última situação, pode o delegado, pessoa de direito privado, mas de finalidade pública ou de interesse público, receber o produto arrecadado e aplicá-lo nas suas finalidades institucionais, mas sem que lhe sejam delegados – porque ente privado – os poderes de fiscalização, autuação, imposição de multas, cobrança coercitiva, etc.

Esse contexto todo é o amplo campo da chamada parafiscalidade.[5]

A questão de se saber, especialmente diante do disposto no CTN e na Constituição Federal, se ente privado pode ou não ser sujeito ativo da obrigação tributária, é tema que não está em debate no feito e que não cabe aqui discutir, de modo que não se analisará a amplitude do conceito de parafiscalidade e nem se analisará a questão de que o CTN, pela própria letra do art. 7º referido, não autoriza entidade privada ser sujeito ativo de tributo, sendo que, em relação aos impostos, como é sabido, somente disposição constitucional pode afetar o produto da sua arrecadação (CF, art. 167, § IV). Esses temas, como dito desbordam dos lindes deste feito, por isso não serão aqui examinados.

A digressão feita acima, entretanto, era necessária para demonstrar que, no sistema jurídico pátrio, nem sempre o ente federado competente para tributar é o credor do tributo na relação obrigacional jurídico-tributária, e, em decorrência disso, deixar também patenteado que o credor da obrigação tributária é aquele que a lei vier a indicar, dentro dos limites permitido pelas disposições constitucionais, não tendo que ser necessariamente, esse credor, o mesmo ente constitucionalmente competente para tributar.

Em outras palavras, não necessariamente a União, o Estado-membro, o Distrito Federal ou o Município devem ser obrigatoriamente os credores dos tributos em relação aos quais tem competência para legislar. A lei, como dito, nos limites constitucionalmente determinados, pode estabelecer que a arrecadação fique com terceiro, ente público ou privado, diverso daquele competente para instituir o tributo.

Em termos mais simplificados: quem é competente para tributar pode não ser o credor da obrigação tributária de pagamento de tributo e não ser o dono do produto arrecadado.

Pelo até que aqui foi exposto pode-se observar que, em todos os casos referidos em que o delegado está autorizado legalmente a dispor do produto arrecadado, para aplicação nas suas finalidades institucionais – tenha ou não poderes de fiscalização, seja ou não ente público ou privado – em todos esses casos, o fato é que o credor da obrigação tributária e dono do valor arrecadado não é o ente federado competente para tributar, o qual apenas legisla sobre o tributo.

Em todos esses casos, o credor da obrigação tributária e dono do valor arrecadado é o ente delegado, a quem foi atribuído o produto arrecadado com a instituição do tributo, para que, tal delegado, aplique o valor angariado nas finalidades institucionais.

Em outros termos, no sistema constitucional brasileiro, o credor da obrigação tributária e dono do produto arrecadado nem sempre é o ente federado constitucionalmente competente para tributar (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), pois pode ser credor da obrigação tributária e dono dos valores arrecadados uma entidade pública ou privada diferente do ente tributante competente para legislar, a quem o sistema jurídico tenha atribuído tal delegação.

E se isso pode ser feito simplesmente por lei infraconstitucional, conforme afirma de forma indissonante tanto a doutrina quanto a jurisprudência, com muito mais razão essa atribuição do produto arrecadado pode ser feita por disposição constitucional expressa a outro ente, público ou privado, pessoa política ou não, diverso do ente político competente para tributar, como é, precisamente, a hipótese do art. 157, inciso I, da CF/88, caso dos autos.

Mais simplificadamente: se a atribuição da qualidade de credor da obrigação tributária e de dono do produto arrecadado, a ente diverso do tributante, pode ser feita por simples lei, com muito mais razão essa atribuição pode ser feita pela Constituição Federal.

Esse é, penso eu, precisamente o caso estabelecido no art. 157, inciso I, da Constituição Federal, que estabeleceu que o produto arrecadado com o imposto de renda na fonte, dos servidores públicos estaduais, pertence aos Estados-membros, que são os credores da obrigação tributária e donos do valor arrecadado. Nesse caso foi a própria Constituição que já determinou a atribuição do produto arrecadado ao Estado-membro e ao Distrito Federal.

É precisamente em decorrência dessa norma constitucional que o credor da obrigação tributária, no caso do imposto de renda na fonte, é o Estado e não a União.

Até mesmo por um pedestre argumento comparativo e literal, pode-se observar a certeza e a realidade dessa afirmação ao se confrontar os arts. 157, inciso I, e 159, inciso I, e § 1º, ambos da Constituição Federal. Veja-se a redação desses dispositivos, no que interessa para o caso dos autos:

“Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

 

Art. 159.  A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma:

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

(...)

§ 1º Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.”

(Os sublinhados foram acrescentados).

Examinando-se, de forma simples, a redação dos dois dispositivos transcritos, observa-se que num deles a Carta Política utiliza a expressão ‘pertencem’ aos Estados, e no outro a Carta utiliza a expressão ‘entregará’, com o que a Constituição está dizendo claramente que, no primeiro caso, o produto da arrecadação é do Estado e, portanto, ele é o credor da obrigação tributária e dono do valor arrecadado, e não a União.

E, no segundo caso (art. 159), a Constituição está afirmando que o credor e dono do valor arrecadado é a União, e que esta, desse produto arrecadado, que a ela (União) pertence, será entregue por ela (União), aos Estados, um determinado percentual. Aqui a União é a credora e dona dos valores e não o Estado. Mais, no § 1º do art. 159 está dito que, para efeito de cálculo do produto a ser entregue, será excluído o produto arrecadado do imposto de renda na fonte, que já pertence ao Estado. Essa exclusão é porque o credor e dono do imposto de renda retido na fonte de seus servidores, é o Estado, no caso do art. 157, I, da CF.

Além disso, se tudo o que até aqui foi exposto ainda não bastasse para demonstrar que, no caso, o Estado é o credor da obrigação tributária, mais um argumento pode ainda ser acrescentado e que definitivamente demonstra, de forma cristalina, que o Estado é o credor e dono da arrecadação. Trata-se da circunstância de que, se o servidor descontou na fonte a menor, terá, obviamente, de suplementar o recolhimento na declaração de ajuste anual, e esse recolhimento de suplementação ou diferença é feito diretamente para a União, que dele é credora. Entretanto – e este é o argumento – se o que foi descontado na fonte é maior do que o valor que o servidor tem que pagar na declaração de ajuste, a União terá que efetuar a restituição ao servidor e não poderá ressarcir-se do Estado[6] pelo valor devolvido ao servidor-contribuinte, o que demonstra, sem sombra de dúvida, que o credor da obrigação tributária do imposto na fonte é o Estado e não a União, a qual entrega, ao servidor-contribuinte, quantia que não recebeu e que não pode cobrá-la do Estado.

Observe-se que, embora se diga que o servidor, neste último caso referido, receba ‘restituição’ do imposto retido a maior pelo Estado, o fato é que não se trata tecnicamente de restituição, pois a União não pode restituir o que não recebeu. Trata-se, na verdade, de um ressarcimento que a União deve fazer ao servidor estadual por força das disposições da Constituição Federal.

Certa ou errada a opção constitucional, não cabe ao intérprete e aplicador discutir, pois a ele cabe o dever de cumprir e fazer cumprir o que a Constituição Federal determina.

A orientação que ora se sustenta, quanto ao fato de o Estado ser o credor e dono do valor do imposto de renda na fonte cobrado de seus servidores, encontra amparo na doutrina e na jurisprudência, especialmente do C. STJ, como a seguir se demonstra.

Na doutrina, pode-se citar Manoel Gonçalves Ferreira Filho,[7] que ao comentar precisamente o art. 157, inciso I, da Constituição Federal de 1988, fazendo a devida comparação com o direito constitucional anterior, assim se expressa:

 “Por força da redação dada pela Emenda n. 17⁄65, o produto do imposto de renda retido na fonte pelos Estados ou pelo Distrito Federal pertence a estes, sempre que incidente sobre os rendimentos enumerados no texto. O direito anterior mandava que a União distribuísse, na forma que a lei estabelecesse, aos Estados e ao Distrito Federal importância equivalente à retida. A diferença, fundamental, está em que, hoje, o produto da retenção é do Estado ou do Distrito Federal, e por inteiro, enquanto, antes, era da União, que devia entregar-lhes, segundo a lei, quantia equivalente.”

(O sublinhado foi acrescentado).

Como se vê pela doutrina transcrita, no direito constitucional anterior a União era a credora. Arrecadava e entregava uma parte a Estados e Distrito Federal. Agora, no regime da Constituição de 1988, a União não arrecada e nem entrega nada ao Estado, senão que é o próprio Estado que arrecada – rectius, retém – o imposto na fonte, porque é credor e dono do valor arrecadado.

A jurisprudência do C. STJ, como referido, não discrepa desse entendimento, conforme se pode ver a partir do seguinte precedente:

“CONFLITO DE COMPETENCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE POR ESTADO FEDERADO - COMPETENCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL (CF ART. 157, I). I - A TEOR DO ART. 157, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E TRIBUTO ESTADUAL. ASSIM, O AGENTE ESTADUAL, QUANDO EFETUA A RETENÇÃO, AGE NO EXERCICIO DE COMPETENCIA PROPRIA - NÃO, DELEGADA. II - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL CONHECER DE MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA RETENÇAO DE IMPOSTO DE RENDA, NO PAGAMENTO DE VENCIMENTOS DE SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL.”

(CC 10108 / SP, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 30/08/1994, unânime, DJU de 26/09/1994, p. 25576).

 

Esse precedente tem o seguinte relatório:

“O E. Juiz Federal da 15ª Vara da Seção Judiciária de São Paulo instaura conflito em relação ao C. Tribunal de Justiça de São Paulo. O Tribunal suscitado apreciou apelação em Mandado de Segurança, impetrado contra ato do Sr. Secretário de Estado da Fazenda de São Paulo. o ato impugnado se traduziu na retenção do Imposto de Renda sobre quantias relativas a indenização de férias não gozadas. A Corte paulista declarou nula a Decisão de primeiro grau, declinando da competência, para a Justiça Federal. O Juízo Federal suscitou conflito afinando que o ato foi praticado por delegação. Assim, a competência há de ser fixada pelo juízo natural da autoridade que praticou o ato impugnado — não pelo da autoridade delegante. O E. Subprocurador-Geral José Arnaldo da Fonseca indica a competência do Juízo Federal, suscitante. Este, o relatório.”

O voto do eminente Min. Relator está assim redigido:

“O Subprocurador-Geral José Arnaldo da Fonseca propõe que o conflito seja composto sob inspiração de Aresto do Supremo Tribunal Federal, nestes termos:

‘sendo a empresa pública estadual pessoa jurídica de direito privado, ela, na execução de atos de delegação por parte de União, se apresenta, para efeitos de mandado de segurança, como autoridade federal. A Súmula 510 desta Corte diz respeito apenas à questão de Ieaitintlo ad causaa, e não à da competência judicial. Recurso extraordinário conhecido e provido para reconhecer a competência da Justiça Federal.’

Esta Seção, em caso análogo, onde se discutia o conhecimento de Mandado de Segurança contra ato de liquidante de banco estadual, decidiu, in verbis:

‘o liquidante de Banco estadual é, antes de tudo, um interventor federal. Seus atos emanam de autoridade federal. Mandado de Segurança contra eles deve ser conhecido pela Justiça Federal.’

 A hipótese discutida nestes autos oferece, contudo, urna particularidade relevante.

É que o Art. 157 da Constituição Federal dispõe:

“Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

1 — o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;’

A teor deste preceito, o Imposto de renda seguro na fonte deixa de ser federal, passando a integrar o patrimônio do Estado arrecadador.

Nesta circunstância, quando efetua desconto, no ato do pagamento, de imposto sobre renda, o agente estadual atua no exercício de competência própria — não, delegada.

Se assim ocorre, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é competente para conhecer do pedido de Segurança.”

(O negrito e o sublinhado foram acrescentados).

Como visto, entre outras coisas, o precedente referido considerou que o imposto de renda retido na fonte integra o patrimônio do Estado e não o patrimônio da União. Certa ou errada, essa é a sistemática constitucional vigente que não cabe ao intérprete descumprir.

Esse mesmo posicionamento acima referido, exarado em Conflito de Competência, é confirmado, de forma clara e reiterada pelo STJ, conforme se vê pelo seguinte precedente oriundo agora de Recurso Especial:

“PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. O STJ pacificou o entendimento de que a União não possui legitimidade passiva em demandas promovidas por servidores públicos estaduais com o objetivo de obter isenção ou não incidência de imposto de renda retido na fonte, porquanto, nessas hipóteses, por força do que dispõe o art. 157, I, da Constituição Federal, pertencem aos Estados da Federação o produto da arrecadação desse tributo. Precedentes: RMS n.º 10.044/RJ, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.04.2000; Resp n.º 296.899/MG, 1ª Turma, Min. Garcia Vieira, DJ de 11.06.2001; EDcl no RMS n.º 5.779/RJ,  2ª Turma, Min. Laurita Vaz, DJ de 04.11.2002; AgRg no Ag n.º 356.587/MG, 2ª Turma,  Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 30.06.2003; REsp n.º 477.520/MG, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 21.03.2005; AgRg no REsp n.º 710.439/MG, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20.02.2006; REsp n.º 594.689/MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 05.09.2005. 3. Recurso especial a que se dá parcial provimento.”

(REsp 874759 / SE, STJ, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 70/11/2006, unânime, DJU de 23/11/2006, p. 235).

 

 No corpo do acórdão observa-se, pelo relatório, que se tratava de recurso especial da Fazenda Nacional, contra decisão do Tribunal Regional Federal, que reconheceu que o autor da ação, servidor estadual aposentado, postulava restituição do imposto de renda retido na fonte sob o argumento de que era isento do tributo por ser portador de neoplasia. Veja-se o relatório, verbis:

“Trata-se de recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que, em demanda ajuizada por servidor público estadual aposentado objetivando a restituição de valores pagos a título de imposto de renda, negou provimento ao recurso da União em aresto assim ementado:

‘Tributário. Imposto de renda. Competência da Justiça Federal, em face do evidente interesse da União. Pessoa portadora de neoplasia maligna. Isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713⁄88. Restituição do indébito, aplicando-se a taxa SELIC. Precedentes do STJ. Apelo e remessa oficial improvidos.’ (fl. 96).

Foram rejeitados (fls. 108-112) os embargos de declaração opostos (fls. 99-105). No recurso especial (fls. 115-130), a Fazenda aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) art. 535, II, do CPC, aduzindo que não houve manifestação explícita do Tribunal de origem quanto à sua ilegitimidade passiva; (b) artigos 3º e 267, VI, do CPC e 884 do CC, ao argumento de que (I) "a destinação constitucional das verbas tributárias discutidas no presente processo, em que se está a tratar de imposto de renda incidente sobre provento pago a ex-servidor público estadual, é do Estado-membro", sendo, portanto, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda (fl. 121) e (II) como "não é parte legítima para compor o pólo passivo da lide, não dispõe a Justiça Federal de competência para decidi-la" (fl. 123) e (c) artigos 161, § 1º, e 167, parágrafo único, do CTN, alegando, em síntese, que "aplicação cumulativa da taxa Selic com os juros de mora previstos no CTN configura evidente anatocismo" (fl. 126). Sem contra-razões.

É o relatório.”

No voto prolatado pelo eminente Min. Teori Zavascki, reconheceu-se não só a competência da Justiça Estadual para decidir o tema da isenção do imposto de renda na fonte, como também se reconheceu que a decisão sobre a repetição do indébito tributário – esse era o pedido da ação ajuizada pelo servidor – tinha que ser decidido pelo juízo estadual, sendo por isso reconhecida a ilegitimidade passiva da União (Fazenda Nacional), com a extinção do processo sem julgamento de mérito. Eis o voto do eminente Min. Relator:

“1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta (Edcl no AgReg no EResp 254949⁄SP, Terceira Seção, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; Edcl no MS 9213⁄DF, Primeira Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005; Resp 172.329⁄SP, 1ª S., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 09⁄12⁄2003; AGA 512.437⁄RJ, 1ª T., Min José Delgado, DJ de 15⁄12⁄2003; AGA 476.561⁄RJ, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 17⁄11⁄2003). No caso concreto, o acórdão recorrido abordou o tema da competência da Justiça Federal para julgar a demanda e, em conseqüência, a questão da legitimidade passiva da União, não havendo omissão a ensejar a nulidade do julgado.

 2. Assiste razão à recorrente quanto à sua ilegitimidade passiva ad causam. Isso porque o STJ pacificou o entendimento de que a União não possui legitimidade passiva em demandas promovidas por servidores públicos estaduais com o objetivo de obter isenção ou não incidência de imposto de renda retido na fonte, porquanto, nessas hipóteses, por força do que dispõe o art. 157, I, da Constituição Federal, pertencem aos Estados da Federação o produto da arrecadação desse tributo. Citam-se, a titulo de ilustração, os julgados RMS n.º 10.044⁄RJ, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.04.2000; Resp n.º 296.899⁄MG, 1ª Turma, Min. Garcia Vieira, DJ de 11.06.2001; EDcl no RMS n.º 5.779⁄RJ,  2ª Turma, Min. Laurita Vaz, DJ de 04.11.2002; AgRg no Ag n.º 356.587⁄MG, 2ª Turma,  Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 30.06.2003; REsp n.º 477.520⁄MG, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 21.03.2005; AgRg no REsp n.º 710.439⁄MG, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20.02.2006; REsp n.º 594.689⁄MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 05.09.2005, estes últimos assim ementados:

‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO DA FONTE. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. APLICAÇÃO DA LEI 9.250⁄96.

1. A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal.

2. O recurso não merece prosperar, porquanto pacífica a jurisprudência desta Corte Especial no sentido de que pertence aos Estados o produto da arrecadação do imposto sobre a renda retido na fonte, incidente sobre rendimentos por eles pagos, suas autarquias e fundações, tendo os mesmos legitimidade para figurar no pólo passivo de ações versando sobre a não incidência desta exação sobre férias convertidas em pecúnia. Precedentes: (AgRg no Ag 356587⁄MG Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS  DJ 30.06.2003; REsp 296899 ⁄ MG Relator Ministro GARCIA VIEIRA DJ 11.06.2001; RMS 10044⁄RJ Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS  DJ 17.04.2000; AGA 572.637⁄MG, Rel. Min. José Delgado, DJU de 09.08.04 e REsp 477520⁄MG, Rel. Ministro Franciulli Netto DJ 21.03.2005.

3.  Resta incólume o teor do acórdão de origem, que extinguiu o feito, por ilegitimidade passiva da Autoridade Coatora Federal, por

falta de interesse da União na causa.

4. Agravo Regimental desprovido.’

 ‘TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO-MEMBRO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. O Estado-Membro é parte legítima para figurar no pólo passivo de demanda ajuizada por servidor estadual, com o fito de obter a restituição de Imposto de Renda retido na fonte.

2 e 3. omissis

4. Recurso especial provido em parte.’

 Portanto, tendo sido ajuizada a demanda apenas contra a Fazenda Nacional, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito, por força do disposto no art. 267, VI, do CPC.

 3.Prejudicada a análise da questão relativa à violação ao art. 884 do Código Civil, bem assim da referente à aplicação da taxa Selic.

 4.Pelas considerações expostas, dou parcial provimento ao recurso especial para determinar a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). Os ônus sucumbenciais devem ser suportados pelo ora recorrido, ficando os honorários estabelecidos em 10% sobre o valor corrigido da causa. É o voto.”

Em outro precedente do STJ, a ementa do acórdão em Recurso Especial ficou assim redigida:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA NOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE LICENÇA PRÊMIO, FÉRIAS, ABONO-ASSIDUIDADE E ABONO DE FÉRIAS. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MAGISTRADOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO-MEMBRO. DEDUÇÃO DA BASE DO CÁLCULO DO IR. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. Os valores recolhidos a título de imposto de renda na fonte, pelos Estados, de seus servidores, são de interesse daqueles, consoante determinam os preceitos constitucionais supraditos, e bem assim porque são os responsáveis pelos descontos e destinatários finais da verba retida; não há falar em interesse da União, porquanto a importância descontada não se destina aos seus cofres, cabendo a ela, tão-somente, instituir o tributo. Também merece reforma o acórdão a quo no que toca ao deferimento, pela Corte de origem, tão-somente da dedução das quantias retidas indevidamente, sobretudo quando o Relator do voto condutor ressalta que "a compensação deferida deverá ser operacionalizada nas declarações de ajuste anual, como já pacificado no âmbito desta egrégia Turma" (fl. 142). Uma vez julgada procedente a demanda, e por tratar-se a presente de "Ação de Restituição de Indébito", imperioso que se declare o direito contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença. Recurso especial dos contribuintes provido, para reconhecer a legitimidade passiva do Estado de Minas Gerais e o direito do contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença.”

(REsp 477520 / MG, STJ, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 21/10/2004, unânime, DJU de 21/03/2005, p. 316).

 

Em seu voto o eminente Min. Relator aduz que não há interesse da União na causa, e que descabe ordenar nas declarações de ajuste futuras a compensação dos valores retidos indevidamente, os quais devem ser restituídos ao servidor pelo Estado. Veja-se o excerto do voto do eminente Ministro:

“Em conseqüência, não há interesse da União a se discutir, sendo perfeitamente legítima a participação do Estado de Minas Gerais no pólo passivo da causa.

 Também merece reforma o acórdão a quo no que toca ao deferimento, pela Corte de origem, tão-somente da dedução das quantias retidas indevidamente, sobretudo quando o Relator do voto condutor ressalta que "a compensação deferida deverá ser operacionalizada nas declarações de ajuste anual, como já pacificado no âmbito desta egrégia Turma" (fl. 142).

 Ora, uma vez julgada procedente a demanda, e por tratar-se a presente de \'Ação de Restituição de Indébito\', imperioso que se declare o direito dos contribuintes à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença.

 Pelo que precede, dou provimento ao recurso especial do contribuinte, para reconhecer a legitimidade passiva do Estado de Minas Gerais e o direito do contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença.

 É como voto.”

Conforme se observa pelos precedentes citados e transcritos, a jurisprudência – tranqüila e pacífica do STJ – reconhece que é a Justiça Estadual que decide sobre o tema do imposto de renda retido na fonte dos servidores estaduais, inclusive e especialmente sobre questões como isenção, não-incidência e repetição de indébito, e reconhece, também, que a União não tem interesse nessas causas, não devendo figurar no pólo passivo das ações nenhuma autoridade federal, tudo isso porque o agente estadual atua no exercício de competência própria e não delegada; porque compete ao Estado fazer a retenção do tributo; e porque o produto da arrecadação do IR na fonte, descontado dos servidores estaduais, pertence e integra o patrimônio do Estado.

Mais: também fica claro, pela leitura dos precedentes transcritos, que a Justiça Estadual decide não só sobre isenção e não-incidência do tributo, mas também e principalmente sobre repetição do indébito, com o que resta claro que o STJ entende que o credor é o Estado e não a União, que o imposto retido integra o patrimônio do Estado e por isso o Estado tem que restituir o tributo decorrente da retenção indevida, conforme a Justiça Estadual determinar.

Em síntese, a jurisprudência do STJ reconhece que o Estado é o credor do imposto retido (não a União), que sequer tem legitimidade processual nesses casos.

Nesse mesmo sentido ainda podem ser citados os seguintes precedentes, todos afirmando que a verba do imposto de renda na fonte dos servidores estaduais pertence ao Estado-membro e não à União:

“PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPOSTO DE RENDA - FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1 - Dissídio jurisprudencial não comprovado. 2 - Os valores retidos a título de imposto de renda na fonte dos servidores estaduais pelos Estados, são do interesse destes porque são responsáveis por tais descontos e destinatários da verba retida, não havendo falar de interesse da União, por isso, a Justiça Estadual é competente para julgar as ações referentes a tais retenções. 3 - Agravo regimental improvido.”

(AgRg no Ag 647392 / PE, STJ, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 26/04/2005, unânime, DJU de 06/06/2005, p. 275).

 

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. "AUXÍLIO-CONDUÇÃO". RETENÇÃO NA FONTE. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DELEGADO DA RECEITA FEDERAL E O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EXCLUSÃO DA AUTORIDADE FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal. 2. Excluída do processo a autoridade federal e nele remanescendo apenas um ente estadual, a competência para a causa passa a ser da Justiça do Estado, falecendo competência à Justiça Federal em virtude da ausência de interesse da União. 3. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no CC 47365 / RS, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, j. em 10/08/2005, unânime, DJU de 05/09/2005, p. 198).

 

“PROCESSUAL CIVIL – ALÍNEA "A" – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – AUXÍLIOS PAGOS A PARLAMENTAR – RETENÇÃO NA FONTE – COMPETÊNCIA DOS ESTADOS – PRECEDENTES. 1. É entendimento assente nesta Corte que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção; sendo os referidos entes os destinatários do tributo, de acordo com o artigo 157, inciso I, da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 310773 / ES, STJ, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, j. em 28/08/2007, unânime, DJU de 10/09/2007, p. 208).

 

 

Essa orientação jurisprudencial confirma o entendimento que foi exposto anteriormente neste voto, a partir da interpretação das disposições constitucionais, no sentido de que, na obrigação tributária decorrente de imposto de renda retido na fonte, o credor e dono do produto arrecadado é o Estado, e não a União.

Assim, sendo o Estado (e não a União), o credor e proprietário do valor arrecadado, impõe-se o reconhecimento do direito do autor de compensar seu crédito líquido e certo contra o Estado, constante de precatório, com as retenções mensais futuras de imposto de renda incidentes sobre sua folha de pagamento.

O Estado, entretanto, opõe outros fundamentos contrários à compensação pretendida. São eles, em síntese, a violação da ordem dos precatórios prevista no art. 100 da CF; o fato de os precatórios alimentares, como o dos autos, não poderem ser parcelados; e a circunstância de não haver lei autorizando a compensação.

Esses argumentos, entretanto, não se sustentam, como a seguir se demonstra.

Em primeiro lugar, a compensação pretendida não viola a ordem cronológica prevista no art. 100 da Constituição Federal.

E não viola precisamente porque o art. 100 da Constituição refere claramente aos ‘pagamentos’ devidos pela Fazenda. Ocorre que, na compensação, não há ‘pagamento’, tanto que o CTN e o Código Civil prevêem diversas formas de extinção das obrigações que não se resumem e nem se confundem com o pagamento.

O CTN, no seu art. 156, prevê como modalidades de extinção das obrigações, dentre outras, além do pagamento, a compensação, a transação, a remissão, a prescrição e a decadência, figuras essas todas que, obviamente, não se confundem com o pagamento.

E, na compensação, não há pagamento porque nenhum numerário sai do cofre público, por isso que não pode haver violação na ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

Aliás, mesmo que se considerasse que haveria violação da ordem cronológica, tal situação ficaria descaracterizada porque bastaria que Estado, embora não quitando de imediato o débito constante do precatório – exatamente para não violar a ordem cronológica –, simplesmente também não cobrasse seu crédito do cidadão, fazendo uma espécie de congelamento de débito e crédito: a mora do Estado em pagar seu débito desautoriza que exija o crédito do cidadão, o que só pode fazer no momento em que, de acordo com a ordem cronológica, chegasse a ocasião oportuna de pagar o precatório em causa, oportunidade então que o Estado poderia cobrar do cidadão o seu crédito. Mas, observa-se que, mesmo nessa situação de ‘congelamento’ não há pagamento, pois não há entrada nem saída de numerário do cofre público, tratando-se de acerto apenas contábil que extingue reciprocamente créditos e débitos opostos.

Em outras palavras, se houvesse violação da ordem cronológica, ela restaria descaracterizada pelo congelamento da exigência de débito e crédito até o momento de atingir a ordem dos precatórios.

O fato é que não há violação da ordem cronológica porque na compensação não há pagamento.

Em segundo lugar, é relevante notar que crédito a receber, mesmo aquele constante de precatório, é um direito patrimonial que se incorpora ao patrimônio do credor.

É precisamente por isso – por ser um direito patrimonial incorporado ao patrimônio do credor – que o crédito de precatório pode ser objeto de cessão de crédito (REsp 687761/RS, STJ, 2ª T., j. 06/12/2005, DJU 19/12/2005, p. 345) e pode ser ofertado em penhora para garantia do juízo em execução judicial (EAg 746184/SP, STJ, 1ª Seção, j. 27/06/2007, DJU de 06/08/2007, p. 452).

Trata-se, assim, o direito de crédito, constante de precatório, de direito de patrimonial de propriedade que se integra ao patrimônio do credor.

E, como é sabido, o direito patrimonial de propriedade está garantido pela proteção constitucional dos direitos fundamentais, precisamente porque a propriedade constitui-se num direito fundamental (CF, art. 5º, caput, e inciso XXII). E as normas relativas aos direitos fundamentais têm aplicação imediata e eficácia plena, nos termos do que impositivamente dispõe o próprio § 1º do art. 5º da Constituição Federal.

Além disso, a propriedade também se constitui em princípio constitucional da ordem econômica (CF, art. 170, inciso II).

E por ser o direito de propriedade um direito fundamental, de aplicação imediata e eficácia plena, é que a Constituição Federal, dentre outras coisas, veda a utilização de tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, inciso IV), somente permite a desapropriação segundo certo procedimento e atendidos determinados pressupostos constitucionais mediante prévia e justa indenização (CF, art. 5º, XXIV, e art. 184), sendo assegurado o valor real da indenização mesmo no caso em que a Carta não exige a prévia indenização (CF, art. 182, § 4º, III). Além disso, a propriedade somente pode ser tangível, sem indenização, nos casos de crime, mediante adequado procedimento para o caso de perdimento de bens (CF, art. 5º, XLV), e em casos de culturas ilegais de plantas psicotrópicas e de bens ligados ao tráfico de entorpecentes (CF, art. 243).

Assim, por ser direito fundamental de aplicação imediata e de eficácia plena, é que a propriedade somente pode ser tangível nas hipóteses em que a Constituição Federal autoriza por disposição que só pode ter origem, como tem, no poder constituinte originário. E essas hipóteses constitucionalmente autorizadas são apenas três: a) a desapropriação por utilidade pública ou interesse social, quando houver indenização prévia e justa (CF, art. 5º, XXIV, e art. 184); b) a desapropriação para adequado aproveitamento do solo urbano, mediante indenização pelo valor real, mesmo que não seja prévia (CF, art. 182, § 4º, III); e c) o perdimento, expropriação ou confisco de bens, sem indenização, nas hipóteses decorrentes de crimes (CF, art. 5º, XLV, e art. 243).

Além dessas situações referidas, o direito patrimonial de propriedade é intangível por força da Constituição Federal.

Fora dessas circunstâncias constitucionalmente previstas, portanto, ninguém pode perder a propriedade ou bens, sem a correspondente indenização prévia e justa pelo seu valor real.

E o que ocorre, com o cidadão, quando o Estado é, ao mesmo tempo, seu devedor e seu credor, mas não admite a compensação e tem a desfaçatez de pretender cobrar o débito do cidadão sem fazer o pagamento da dívida líquida e certa para com esse mesmo cidadão?

Na verdade está o Estado, não simplesmente expropriando a propriedade e os bens do seu devedor e simultâneo credor, mas, o que é pior, esta impondo ao cidadão, seu devedor e ao mesmo tempo seu credor, muito mais que uma expropriação, pois estará impondo-lhe, na verdade, o perdimento de seu direito patrimonial de propriedade sem qualquer indenização ou ressarcimento.

E isto porque, quando se é devedor e credor ao mesmo tempo, a pretensão de cobrança da dívida, por um dos credores, sem a quitação do débito contraposto, torna-se uma pretensão desprovida de causa jurídica: o crédito de um passa a não ter causa jurídica diante do débito para com o outro, e vice-versa, por isso que se impõe compensação como decorrência lógica do sistema jurídico e dos preceitos maiores de justiça.

É por isso que o direito de compensação de quem é credor e ao mesmo tempo devedor do Estado é um direito constitucional patrimonial de propriedade, assegurado pela proteção dos direitos fundamentais.

Como referido, o direito de crédito constante de precatório, como direito de propriedade em que se constitui, está garantido pela proteção dos direitos fundamentais. Daí que a recusa de compensação pelo Estado, devedor de obrigação líquida e certa, equipara-se à expropriação sem o devido processo legal e sem indenização prévia e justa. Decorrência lógica desse contexto jurídico-constitucional é que o direito de compensação, nesses casos, é um direito que decorre do próprio sistema constitucional de direitos fundamentais.

É por isso que a doutrina mais respeitável tem sustentado que o direito à compensação é de ordem constitucional, decorrendo do sistema jurídico, a partir da Constituição Federal. Nesse sentido é a lição de HUGO DE BRITO MACHADO (in Curso de Direito Tributário, 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 214) acentuando que:

“Na verdade, o direito do contribuinte à compensação tem inegável fundamento na Constituição. Isto quer dizer que nenhuma norma inferior pode, validamente, negar esse direito, seja diretamente, seja por via oblíqua, tornando impraticável o seu exercício. Assim, a questão de saber se o direito à compensação tem, ou não, fundamento constitucional, é em outras palavras a questão de saber se valem as normas jurídicas inferiores que de algum modo inviabilizam a compensação.

O direito de compensar é decorrência natural da garantia dos direitos de crédito, que consubstanciam parcelas do direito de propriedade, combinada com outros preceitos constitucionais. Seria absurdo pretender alguém, sendo credor e, também, devedor da mesma pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito, sem que estivesse também obrigado a pagar o seu débito. A compensação é, na verdade, um efeito inexorável das obrigações jurídicas, e desse contexto não se pode excluir a Fazenda Pública.”

Assim, não há dúvida quanto ao direito de compensação.

E, sendo o direito de compensação, nas circunstâncias dos autos, um direito constitucional, desnecessária qualquer lei para autorizá-lo, revelando-se inaplicáveis ao caso as disposições do CTN que prevêem a necessidade de lei.

Além disso, também é desnecessária a existência de lei inferior autorizando a compensação porque, além do implícito direito constitucional de compensação acima visto, existe o § 2º do art. 78 do ADCT que autoriza a compensação.

Com efeito, em razão do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional nº 30/2000, a compensação está constitucionalmente admitida.

E não se diga que esse dispositivo aplicar-se-ia apenas às parcelas vencidas dos precatórios que foram parcelados por determinação da referida Emenda. A interpretação não pode ser essa pelas razões a seguir alinhadas.

Primeiro, porque o art. 78 pretendeu exatamente proteger os créditos de pequeno valor, os créditos alimentares – caso destes autos –, os créditos já parcelados em oito anos quando da promulgação da Constituição Federal de 1988 e os créditos que já tivessem, à época da EC 30/2000, os recursos liberados ou depositados em juízo. E pretendeu proteger esses créditos exatamente por tê-los excluído do parcelamento de 10 anos. A especial proteção constitucional, assim, é inegável, em particular, para os créditos alimentares, caso dos autos.

Segundo, porque o § 2º do art. 78, embora refira apenas às parcelas vencidas do parcelamento concedido pela EC 30/2000, não se aplica apenas a esses créditos vencidos, pois semelhante interpretação contraria as mais simples regras de hermenêutica e interpretação, viola a isonomia e agride até mesmo o espírito da Constituição. E isto pelo simples fato de que se a compensação for permitida apenas para os créditos vencidos e não pagos em relação aos quais a Emenda determinou o parcelamento, fica evidente que a própria proteção que o caput do art. 78 pretendeu dar para os demais créditos nele referidos, ao excluí-los do parcelamento, restarão na verdade desprotegidos, discriminados e inferiorizados na medida em que não poderão ser compensados, mesmo que não tenham sido pagos por mora e culpa exclusiva do Estado.

Ora, os parágrafos de qualquer dispositivo devem ser interpretados em consonância com o caput desse mesmo dispositivo e, mais ainda, com observância do contexto de que fazem parte no interior do sistema jurídico. Interpretação literal e de dispositivos isolados não é interpretação, pois, ou ela é sistemática ou não é interpretação[8].

Portanto, se os créditos parcelados podem ser compensados em caso de mora por culpa do Estado, com muito mais razão podem ser compensados os créditos de pequeno valor e os de natureza alimentícia, por exemplo, aos quais a Constituição nitidamente pretendeu dar proteção muito mais acentuada, conforme se vê pelo próprio caput do art. 78.

O que está vedado pelo sistema constitucional é o Estado pretender, por sua única deliberação, parcelar os créditos alimentares para efetuar o pagamento. Mas daí até se entender que a compensação pretendida configuraria parcelamento vedado porque ela será parcial e diferida no tempo, até que todo o crédito do precatório seja pago, é não só um exagero e desatino como também caracteriza violação aberta do direito constitucional do cidadão-credor, além de se revelar uma absurda injustiça.

Assim, seja porque na compensação não há pagamento – até porque a paralisação pela mora do Estado impõe a paralisação da cobrança do que devido pelo cidadão – seja porque a compensação é um direito constitucional, seja, ainda, porque a compensação está constitucionalmente autorizada no § 2º do art. 78 do ADCT, o fato é que não há violação da ordem cronológica dos precatórios, e impõe-se, em qualquer hipótese, o reconhecimento do direito do autor no caso dos autos.

Por fim, seja porque o direito de compensação decorre da interpretação sistemática dos direitos fundamentais, especialmente no que respeita ao direito patrimonial de propriedade, seja porque há autorização constitucional de compensação (ADCT, § 2º, art. 78), cai por terra o argumento do Estado de que não há autorização legal para a compensação.

Certamente é desnecessária a autorização legal quando há autorização constitucional.

Por último, no sentido da possibilidade da compensação dos créditos tributários com os precatórios vencidos e impagos, desde que oriundos do mesmo ente estatal, veja-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO COATOR. AUSÊNCIA. NÃO CABIMENTO.
1. Tutela mandamental "preventiva" consistente na pretensão inibitória de presumível negativa, pela Administração Pública, do pedido de compensação prevista no § 2º, do art. 78, do ADCT, no que pertine aos precatórios e outros créditos tributários lançados pela Fazenda Pública Estadual, fundada em restrição contida no caput dos artigos 1º e 2º, do Decreto Estadual 5.154/2001.
2. O mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano.
3. In casu, em virtude do decurso do tempo e do inadimplemento dos precatórios até então, em confronto com a norma que proíbe compensação em contravenção à Carta Magna, admite-se a preventiva, e a fortiori inibitória de autuações, posto regular o direito de compensação do impetrante dos débitos fiscais referentes ao IPVA com os créditos representados pelas parcelas de precatórios expedidos e não pagos pelo Estado do Paraná, até dezembro de 2005.
4. Recurso ordinário provido.

(RMS 19020/PR, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 21/03/2006, unânime, DJU de 10/04/2006, p. 126).

 

Na mesma direção também se tem orientado a jurisprudência de ambas as Câmaras que compõem este E. 1º Grupo Cível, como se vê pelos seguintes precedentes:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. DÍVIDA EM FACE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL QUE SE BUSCA COMPENSAR. PRECATÓRIO DO PRÓPRIO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DÍVIDA TRIBUTÁRIA DO ESTADO. POSSIBILIDADE DE COMPESANÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. É admissível a suspensão da exigibilidade de crédito de ICMS em sede de liminar nos casos em que a impetrante busca ao final da demanda a compensação de crédito tributário com precatórios que representem débito do próprio ente público credor. Precedentes. Apenas quando credor tributário e devedor do precatório são, ao mesmo tempo, o Estado do Rio Grande do Sul é que se admite a aceitação do precatório para compensação. Preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a cessão do crédito em precatório, conforme o Código Civil, este negócio jurídico é valido e eficaz frente ao Estado. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS.”

(Agravo de Instrumento Nº 70020741849, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 19/12/2007).

 

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. QUITAÇÃO, MEDIANTE COMPENSAÇÃO (ENCONTRO DE CONTAS), DE TRIBUTO ESTADUAL COM USO DE PRECATÓRIO EM QUE O PRÓPRIO ESTADO FIGURA COMO DEVEDOR: POSSIBILIDADE. REQUISITOS, ENTRE OUTROS, DO TERMO DE CESSÃO DO PRECATÓRIO: ORIGEM, PERCENTUAL CEDIDO E PREÇO PAGO. 1. Por representar o precatório vencido e não pago (mesmo aquele em que figurar como devedor o IPERGS, hipótese que, contudo, não é a dos autos, em que o devedor do precatório é o próprio ESTADO), ordem de pagamento ¿ dinheiro, portanto ¿ e não título de crédito, é possível sua utilização, pelo seu credor originário ou pelo seu cessionário, tanto para fins de garantia judicial (penhora, depósito, etc.) como para fins de quitação, mediante compensação (art. 156, II, do CTN), de créditos tributários do Estado. 2. O direito à extinção do crédito tributário mediante compensação decorre diretamente da Constituição Federal, prescindindo de lei autorizadora do poder credor, ao qual incumbe, contudo, à vista do art. 170 do CTN, editar lei reguladora da sua efetivação, cabendo ao Judiciário suprir-lhe a omissão, se inexistente ela. 3. Para a validade, ¨inter partes¨ e perante terceiros, do termo de cessão do precatório, necessário é que dele conste o devedor originário, o percentual cedido e o ¨quantum¨ por ele pago, exigências que se extraem do art. 482 do Código Civil de 2002 (segundo o qual ¨a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço¨), que impõe a necessidade de dar-se total transparência e segurança jurídica ao ato e seus efeitos. 4. Para a eficácia da cessão do precatório em relação ao seu devedor originário e ao Tribunal que determinou a requisição do seu pagamento, necessário é que ambos dela sejam notificados (art. 290 do Código Civil de 2002) antes do seu pagamento ou uso. DECISÃO: RECURSO DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. UNÃNIME.”

(Apelação e Reexame Necessário Nº 70021477666, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 12/12/2007).

 

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO (PRECATÓRIO) COM DÉBITO DE IPVA. POSSIBILIDADE. Possível a compensação de crédito tributário (IPVA) com precatórios vencidos e não pagos pelo Estado, porquanto a compensação, além de se constituir em direito constitucional assegurado pela Carta Maior, é, também, conseqüência natural de uma a relação jurídica em que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Prescindível a existência de lei infraconstitucional a regulamentar a matéria. O fato de o Estado se furtar a regulamentar, no plano infraconstitucional, a matéria relativa à compensação, não pode importar em violação a direito constitucionalmente garantido ao contribuinte. Inteligência do art. 170, do CTN. Possibilidade de compensação admitida pelo art. 78, § 2.º, do ADCT, da CF/88. Impossibilidade, contudo de compensação dos valores relativos às multas de trânsito, porquanto, no caso, inexiste suporte legal a amparar a pretensão, pois diversas as pessoas do credor e devedor. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO IMPROVIDOS.”

(Apelação Cível Nº 70019651298, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 22/08/2007).

 

Assim, tenho que a solução há de ser o acolhimento dos embargos infringentes para que prevaleça o douto voto vencido, inclusive no que respeita à verba honorária.

O voto, pois, vai no sentido de acolher os embargos infringentes.

 

 DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS (REVISOR E REDATOR) -                       

No mérito, com a vênia do e. Relator, estou em desacolher os infringentes, na linha dos votos majoritários proferidos na Primeira Câmara Cível desta Corte.

 

O cerne da questio reside na viabilidade jurídica do pedido de compensação, formulado por Magistrado desta Justiça Comum Estadual, referente a créditos que detém em face do Estado do Rio Grande do Sul, decorrentes de precatório vencido e não pago, com débitos vincendos de Imposto de Renda, até o limite do valor inscrito no precatório.

 

Pois bem.

 

O art. 368 do Código Civil de 2002 é expresso, em seu art. 368, em definir o instituto da compensação, como forma de extinção de obrigações:

 

“Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”

 

No âmbito das obrigações tributárias, o CTN assim disciplinou a matéria:

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

        Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.”

 

Em que pese a norma legal supramencionada indicar a necessidade de lei específica a regulamentar a matéria, a inexistência de tal regramento não pode obstar ao contribuinte o direito de ver extintas suas obrigações para com o Fisco em razão da inércia do próprio Estado em legislar acerca da compensação tributária. Ora, se ao Poder Público foi conferida a prerrogativa da produção legislativa em sentido estrito, tal dever, ou a omissão dessa prerrogativa, não pode ter o alcance de impedir o exercício de direitos atribuídos aos cidadãos em geral, circunstância que violaria o espírito da Constituição Federal. O direito de compensação é uma decorrência do direito ao crédito, atributo do próprio direito de propriedade, estabelecido no art. 5º, caput, da CF/88. Desse modo, obstar o direito à compensação, pela via oblíqua, por intermédio de uma omissão legislativa do Estado, quando este figura na condição de devedor, é violar o próprio direito à propriedade, bem como à ¨cidadania¨, à ¨justiça¨, à ¨isonomia¨, e à ¨moralidade¨, como bem referido no julgamento proferido pelo Órgão Fracionário.

 

Vale destacar, a respeito da matéria em liça, os ensinamentos de Hugo de Britto Machado, em sua obra “Curso de Direito Tributário” (26ª ed., Malheiros Editores, 2005, p. 214/215:

 

“Na verdade, o direito do contribuinte á compensação tem inegável fundamento na Constituição. Isto quer dizer que nenhuma norma inferior pode, validamente, negar esse direito, seja diretamente, seja por via oblíqua, tornando impraticável o seu exercício. Assim, a questão de saber se o direito à compensação tem, ou não, fundamento constitucional, é em outras palavras a questão de saber se valem as normas jurídicas inferiores que de algum modo inviabilizam a compensação.

O direito de compensar é decorrência natural da garantia dos direitos de crédito, que consubstanciam parcelas do direito de propriedade, combinada com outros preceitos constitucionais. Seria absurdo pretender que alguém, sendo credor e, também, devedor da mesma pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito, sem que estivesse também obrigado a pagar o seu débito. A compensação é, na verdade, um efeito inexorável das obrigações jurídicas, e desse contexto não se pode excluir a Fazenda Pública.

A Constituição Federal de 1988 diz que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento, entre outros, a ¨cidadania¨. Coloca entre os princípios fundamentais de nossa República o de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Diz que ¨todos são iguais perante a lei¨, e que são garantidos os direitos, entre os quais o direito à ¨propriedade¨. E estabelece ainda que a Administração obedecerá aos princípios que enumera, entre os quais o da ¨moralidade¨”.

(...)

Se todos são iguais perante a lei, não se pode admitir que a Fazenda Pública seja reservado o privilégio de cobrar o que lhe é devido, sem pagar o que deve. E não se venha invocar o interesse público em defesa da tese contrária, pois o mais fundamental interesse público consiste, precisamente, na preservação da ordem jurídica, na obediência à Constituição e na abolição de privilégios. O Estado, enquanto ente soberano, não se confunde com a Fazenda Pública, ou Estado pessoa, titular de relações jurídicas. Já está superada, felizmente, a idéia de que o soberano governante pode ignorar os direitos que ele próprio promete garantir. Por outro lado, a Fazenda Pública vem praticando a compensação sempre que tem de pagar alguma quantia a alguém. Compensa até créditos seus sabidamente desprovidos de liquidez e certeza, como é o caso de multas cominadas e ainda não confirmadas porque sequer apreciada a impugnação administrativa do lançamento respectivo”.

 

Assim, não será a omissão legislativa em regulamentar a compensação tributária que impedirá o cidadão de ver saldado seu débito por tal modalidade de extinção da obrigação.

 

Contudo, e aqui o cerne da questão, a compensação, para ser admitida, deve atender aos requisitos estabelecidos na legislação de regência, ou seja, no art. 368, do CC/02, e art. 170, do CTN, ambos a exigir a homogeneidade nos pólos da relação obrigacional, ou em outras palavras, a identidade entre credor/devedor. E tal requisito não se encontra presente no caso em tela, razão pela qual inexiste arcabouço jurídico para a pretensão, impondo-se a extinção do feito, sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC, por carente de ação o ora embargante, como, aliás, bem definido pelo Órgão Fracionário.

 

Com efeito, ao distribuir a competência tributária entre os entes federativos, quis o legislador constituinte que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza fosse atribuído à União, como determina o art. 153, III, da Carta Política. O crédito que pretende o embargante ver compensado é devido por ente diverso, qual seja, o Estado do Rio Grande do Sul, a quem incumbe o pagamento do precatório do qual o embargante é credor. Dessa feita, inexistente a identidade nos pólos das duas relações obrigacionais, pois não são as partes, ora litigantes, mutuamente credor e devedor um do outro.

 

É bem verdade que o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte pagadora dos vencimentos do embargante é destinado ao próprio Estado, por força do disposto no art. 157, I, da CF/88. Trata-se, contudo, de mero repasse de receitas públicas, decorrente de regra de natureza financeira, que não tem o condão de desconstituir a União da posição de sujeito ativo do débito tributário ou titular do crédito. Tal conclusão é o que se depreende da regra do art. 6º, parágrafo único, do CTN, expresso em determinar que “os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos”. Tanto é assim que a obrigação tributária acessória de declarar os rendimentos tributáveis do sujeito passivo é cumprida perante a União Federal e não ao Estado, o qual sequer desempenha atividade fiscalizatória no cumprimento de tal ônus. E mais, sequer seria possível reconhecer aos servidores estaduais e municipais a incidência de isenções estabelecidas na legislação federal de regência do Imposto de Renda, o que implicaria em violação ao art. 151, inciso II, da CF/888, questão da qual ninguém cogita, uma vez aplicados a todos os servidores estaduais e municipais as faixas de isenção previstas na legislação federal.

 

Aliás, como a obrigação decorrente do precatório é do Estado, e não da União, esta, ao proceder ao acerto de contas, na análise da declaração anual do contribuinte, constituirá o crédito tributário de forma integral, uma vez que não figurou como devedora na relação cuja obrigação restou “compensada”, o que denota a inviabilidade jurídica da pretensão do autor da demanda.

 

Destaco, a título ilustrativo, precedente desta Corte:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DECLARATÓRIO. REEXAME NECESSÁRIO. COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DESCONTADO NA FONTE, PELO ESTADO, COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO E NÃO PAGO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 1. Reexame necessário. Não demonstrada qualquer excludente (CPC, art. 475, §§ 2º e 3º), o reexame necessário deve ser conhecido de ofício. 2. Compensação do imposto sobre a renda descontado na fonte, pelo Estado, com crédito de precatório vencido e não pago. ¿É da Justiça comum a competência para exame de decisão de ação que diga respeito a pedido de compensação de débito referente ao imposto sobre a renda, descontado e repassado ao Estado na forma do art. 157, I, da CF/88, com crédito relativo a precatório vencido e não pago, referente a valores devidos ao servidor pelo Estado. Inviável a compensação postulada, na medida em que não há obrigação do autor, frente ao Estado, em relação ao Imposto sobre a Renda. Sua obrigação é exclusivamente frente à União Federal, pois o Imposto sobre a Renda a esta pertence. Regra do art. 368 do Código Civil, que se apresenta clara ao dispor que as duas obrigações, existentes entre credores e devedores mútuos, se extinguem nas circunstâncias ali elencadas. Ainda que o Estado venha a ficar com o produto da arrecadação do Imposto sobre a Renda, deduzido na forma do art. 157, I, da CF/88, nem por isso, em relação a tal imposto, é ele credor do autor. Credor do autor, relativamente a tal imposto, posto lhe pertence, é a União. O repasse posterior diz respeito a questões de ordem eminentemente financeira, elencadas e estipuladas no art. 159, I, letra `a¿, § 1º, da CF/88. Posterior acerto de contas havido entre a União e Estado que não diz respeito ao autor, que é devedor do imposto sobre a renda frente à União Federal. Inexistindo a identidade entre credor e devedor, o pedido de compensação, nesta hipótese, apresenta-se juridicamente impossível¿ (Ap. Cív. 70 017 439 589, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick). 3. Dispositivo. Apelação provida, prejudicado o reexame necessário conhecido de ofício, por maioria. (Apelação Cível Nº 70019278225, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 10/10/2007)

 

Registro, também, que as execuções fiscais ajuizadas para a cobrança do IRRF, em face de servidores estaduais em débito com a relação ao tributo, têm sido propostas pela própria União, perante a Justiça Federal, consoante ementa de julgado abaixo colacionada, referente a recurso interposto em ação na qual foram partes a União Federal e servidor público estadual:

 

 TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE AUXÍLIO-CONDUÇÃO RETIDO DE SERVIDOR ESTADUAL. ART. 157, I, CF. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AJG. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O imposto de renda sobre proventos de qualquer natureza é tributo da competência legislativa exclusiva da UNIÃO (art. 153, III, CF/88) e é indelegável (art. 7º, § 3º, CTN), o que atrai a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento das ações judiciais correspondentes, (art. 109, I, CF,/88). Não há confundir o produto da arrecadação do imposto (no caso dos autos pertencente ao Estado Federado, por força do art. 157, I, CF/88) com a competência da União para sua exigência e fiscalização. 2. A competência estadual para arrecadar e destinar o produto do imposto não afasta a da União, sujeito ativo da obrigação tributária (art. 119, CTN). Precedentes do STJ CC nº 19.300, Rel, Min.Ari Pargendler, DJU de 10-09-97 e Resp nº 284274, Rel. Min Milton Luiz Pereira, DJU de 13-02-2002. Relativização de precedentes mais recentes do STJ (AgRg. No Ag. 628152/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29-08-2005 e AgRg no CC nº 47365/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 05-09-2005). 2. Cuidando-se de decisão que produzirá efeitos reflexos sobre a pessoa jurídica de direito público interno que estiver na condição de fonte pagadora, esta deve figurar no pólo passivo da demanda como litisconsorte passivo necessário (art. 47 do CPC), até porque a relação de direito material é una e incindível, a todos estendendo-se a sentença. (agravo de instrumento nº 2006.04.00.001397-5/RS, Rel. Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Redator para o acórdão o Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES , 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, j. 22 de agosto de 2006)

 

Do referido acórdão vale extrair o seguinte excerto, constante do voto-vista, da lavra d Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES:

 

“O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é tributo federal, de competência da União (art. 153, III, CF/88). O Estado federado, ou o Município, ao retê-lo na fonte, quando remunera seus servidores, não age com autonomia. Apenas segue à legislação federal e às orientações do Fisco Federal, como meros responsáveis por tais descontos e destinatários da verba retida. O tributo é federal, posto que a União é o ente federado competente para instituir, modificar, arrecadar e fiscalizar tal exação. Se entendermos que se trata de tributo estadual ou municipal a União não poderia, por exemplo, instituir isenções que afetassem os servidores desses entes federados, pena de estar descumprindo o disposto no art. 151, inciso II, da CF/8.

 

Assim, toda e qualquer decisão acerca da exigibilidade ou não do imposto de renda sobre a remuneração de servidor estadual ou municipal só pode ser tomada pela Justiça Federal, uma vez que o Estado federado e/ou o Município não têm competência tributária ativa, que, no caso do Imposto de Renda, é exclusiva da União e é indelegável (art. 7º, § 3º, CTN).

 

Costuma-se contrapor ao que foi expendido acima o argumento de que o art. 157, I, da CF/88 estabelece que o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem pertencem aos Estados e ao Distrito Federal, regra que é repetida em relação aos municípios no art. 158 da CF/88. Tal tese, no entanto, não deve prevalecer.

 

Por primeiro, é preciso deixar bem claro que o Constituinte deixou expresso, nos próprios artigos que instituíram a retenção na fonte desses valores, que o que pertence aos Estados e Municípios é simplesmente o PRODUTO da arrecadação do Imposto de Renda, que é, diga-se uma vez mais, imposto da UNIÃO.

Ademais, veja-se que, embora tais disposições estejam todas estabelecidas no Capítulo I (Do Sistema Tributário Nacional) do Título VI da Constituição Federal, a regra do art. 153, III, que estabelece a competência tributária ativa da União encontra-se na Seção III (Dos Impostos da União), enquanto as regras dos arts. 157, I e 158, I, da CF/88 encontram-se na Seção VI, que trata da repartição das receitas tributárias, ou seja, estas últimas são simplesmente regras acerca da repartição do produto da arrecadação do IR. Além disso, a respectiva norma deve ser lida por inteiro, em harmonia com o disposto no § 1º do art. 159 da Constituição Federal, que refere:

 

Art. 159. A união entregará:

 

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma:

a) omissis;

b) omissis;

c) omissis

II - omissis

§ 1º - para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

 

Trata-se, como se vê, de norma de direito financeiro, não se podendo confundir o produto da arrecadação do imposto (pertencente aos Estados e aos Municípios, por força dos arts. 157, I, e 158, I, da CF) com a competência para sua exigência (que é da União, nos termos do art. 153, III, CF/88).

Por fim, é de ser referido que os dispositivos constitucionais em comento guardam perfeita sintonia com o disposto no § 6º do art. 7º do CTN, verbis:

Art. 6º (...)

Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.”

 

Destaco, ainda, lição doutrinária do festejado jurista WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, na obra “Curso de Direito Civil”, 4.º volume, pg. 337, 7.ª ed. Ed. Saraiva, que em relação ao instituto da compensação leciona:

 

“Em regra, só cabe a compensação entre pessoas que entre si sejam reciprocamente credor e devedor. Assim, a obrigação do mandante para com terceiro não se compensa com a do mandatário em relação a esse terceiro; a do tutor para com terceiro não se compensa com a dívida deste em relação ao tutelado. A única exceção que se abre a essa regra diz respeito ao fiador, na forma anteriormente acentuada.”

 

Dessa forma, o que se tem no caso dos autos é a existência de duas obrigações distintas, estabelecidas entre partes igualmente distintas. A primeira obrigação, de natureza tributária, estabelecida entre a União e o autor da ação, ora embargante; a outra, concernente a crédito deste último em face do Estado, estampado em precatório judicial vencido e não pago. Evidente, portanto, a ausência do requisito referente aos elementos subjetivos das duas relações obrigacionais, o que inviabiliza a extinção dos créditos pelo instituto da compensação.

 

Impõe-se destacar, ainda, e como bem referido no voto condutor da maioria na Câmara, da lavra do e. Dês. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, que a pretensão compensatória esbarra também na ausência de requisito objetivo ao instituto, qual seja, a circunstância de estarem as dívidas vencidas, como determina expressamente o art. 368, do CC/02. Com efeito, a pretensão deduzida na inicial é que a extinção decorrente do acerto de contas se opere de forma a obstar a retenção do Imposto de Renda na Fonte Pagadora dos vencimentos do autor, ora embargante, “tantos meses quantos necessários para a integral compensação do crédito do autor” (fl. 08). Inegável, assim, que o débito que pretende o demandante ver compensado com seu crédito encontra-se na condição de vincendo.

 

Ante a definição adotada no presente voto, resta prejudicada a questão referente à majoração da verba honorária fixada na sentença de primeiro grau.                                                                                                                                                                   

 

Cristalina, portanto, a impossibilidade jurídica da pretensão do ora embargante, razão pela qual, com a devida vênia do e. Relator, estou em desacolher os infringentes. 

 

Com tais considerações, rejeito as preliminares suscitadas, e desacolho os embargos infringentes, na linha dos votos majoritários proferidos na Câmara.

 

É como voto.

 

DES. IRINEU MARIANI

Com a vênia do eminente Relator, acompanho o eminente Revisor no sentido do desacolhimento dos embargos nos termos da votação unânime ocorrida no acórdão que julgou a apelação.

 

DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL - 3. No mérito, vênia aos que entendem de forma contrária para manter meu voto proferido na Câmara pela procedência dos pedidos da inicial.

Em primeiro lugar, como já referido, vale salientar que o imposto de renda em questão pertence ao Estado, nos termos do art. 157, I, da Constituição Federal que estabelece que o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem pertence ao Estado.

Considerando isso, se os vencimentos sofrem a incidência do IRRF que vem a ser receita própria constitucional do ente federado, não há falar em ajuste com a União em que se vedaria a compensação. O que pode ocorrer na ocasião do ajuste é um acerto de contas para se estabelecer quem deve receber e quanto de quem (União x Estado). Só isso. Nada mais do que isso que é veiculado na declaração anual de ajuste com a Receita Federal.

Assim, como o débito de IRRF é exigível ao final de cada mês como se sabe, é justamente aí que se deve operar a compensação, até por uma questão de lógica formal.

Com efeito, não há como vingar a argumentação no sentido de que o autor, com a compensação pretendida, estaria simplesmente deixando de pagar o imposto de renda em favor do Estado, mas teria que pagá-lo à União quando da declaração de ajuste do ano seguinte a este.

O que o autor postulou foi exatamente a compensação com suporte no direito positivo, compensação de valores que representa seu crédito cujo débito é atribuível ao Estado.

Desta feita, mesmo que eventualmente possa haver asserto de contas do autor com a União em virtude de débito do IRRF, este assunto é exclusivamente do autor, não podendo, jamais, afastar seu direito de compensar seu crédito com o débito de IRRF. Esta relação tem outra natureza jurídica e outra fonte. E, em suma, é “res inter alios acta” relativamente ao que se discute nestes autos. E os romanos já afirmavam em passado muito distante que “res inter alios, non nocet”.

E, ademais, nem poderia haver valores a serem recolhidos à União em eventual ajuste na declaração anual, na medida que, o Estado, fonte pagadora, deverá informar à Receita Federal o valor da retenção, mas, em vez de reter o montante, deverá compensá-lo conforme ordem judicial. Dessa forma, nenhum problema haverá de ocorrer na posterior declaração anual de rendas junto à Receita Federal.

É que, para a Receita Federal, o montante respectivo constará como retido a cada mês pela fonte pagadora, o Estado, que assim o deverá informar. Contudo, em que pese informe à Receita a retenção, em vez disso, caberá o pagamento de tal montante ao autor em virtude do provimento jurisdicional. Em outras palavras, o Estado retém o valor, informa à Receita a retenção na fonte, mas utiliza o montante respectivo na compensação determinada pela sentença transitada em julgada.

Em resumo, à Receita Federal será informada a retenção devidamente efetuada, e a compensação propriamente tal será levada a efeito entre o Estado e o autor sobre o valor retido.

Quanto à possibilidade de compensação propriamente tal, a questão a ser abordada, deriva da própria lógica, modo intuitivo, não sendo necessários vários anos de áridos estudos, e embate de teses intrincadas (que apenas se destinem a desviar o foco do debate para questões menores), para que assim se conclua.

Falo, por certo, da lógica que necessariamente deriva do fato de que o Poder Público (Administrativo) brasileiro é devedor que fez do fato de não pagar uma de suas táticas. As outras passam pela protelação eterna de ações em que terceiros visem à cobrança de seus créditos, entre outros expedientes, igualmente nocivos e odiosos.

Em nosso Estado, mais especificamente, tema de nosso debate, este problema releva-se e revela-se de maneira mais contundente e visível, nas questões relativas aos precatórios em geral, máxime aqueles emitidos contra o IPERGS, o que torna ainda mais grave a inadimplência, visto que são parcelas de caráter alimentar, e, nas mais das vezes, as credoras são pessoas idosas, e que temem falecer sem receber, e aproveitar o que lhes é devido.

Ocorre que o Estado também tem os seus credores, os quais, seguindo o modelo de seu Estado-exemplo, também pretendem, senão deixar de adimplir com os seus compromissos, pelo menos tentar adimpli-los despendendo o mínimo de esforço (dinheiro) possível.

Nasce, então, um dos efeitos colaterais do comportamento inadimplente do Estado, ou seja, os seus devedores começam a fazer todo o possível para escapar de seus encargos, ou pelo menos reduzi-los, nem que seja adquirindo, em mercados paralelos, marginais, precatórios milionários emitidos contra o próprio Estado, com alto grau de deságio, e que depois serão oferecidos como garantia destes mesmos débitos devidos ao Estado.

Como se observa, pois, é um grande sistema de vasos comunicantes, onde as atitudes omissivas do Estado fatalmente acabarão por gerar efeitos negativos em contrário (famosa e consagrada Lei da ação e reação).

Por isso, não pode o Estado mostrar-se surpreso com as conseqüências de um posicionamento conscientemente adotado. O Estado, pois, que assuma as conseqüências da postura inadimplente que propositadamente terminou por adotar, não pagando mais os precatórios aos seus cidadãos, agindo como o vilão, e descaracterizando a idéia de Estado Democrático de Direito, quebrando as regras do Contrato Social, deixando os seus fundadores em situação angustiante e vexatória, ainda mais tendo em vista o garrote insano dos impostos, a corroer o setor produtivo e cidadãos em geral.

Assim como não há mais sentido em que o Estado vá rolando, por intermédio de mecanismos judiciais e legais, e benesses de todo o tipo, as suas dívidas, inclusive deixando, declaradamente, de pagar as suas dívidas alimentares, e venha insurgir-se com tanta veemência quando contribuintes obtêm títulos lançados contra o Estado, e procuram abater ou extinguir as suas dívidas.

Ou seja, o Estado não paga as suas dívidas, mas também não aceita que os seus contribuintes realizem a compensação débito X crédito.

Pois bem, passada a análise das questões de lógica, analisemos a viabilidade técnica do que estou defendendo.

A compensação é instituto antigo em nosso Direito, e já vem regulada no Novo Código Civil, em seu artigo 368, assunto capitulado justamente no Tema “Do adimplemento das obrigações” nos seguintes termos:

“Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”

 

Já o artigo 170, do CTN, em seu “caput”, não poderia ser mais claro em matéria de compensação de tributos, com créditos vencidos ou vincendos do sujeito passivo, contra a Fazenda Pública. Vejamos:

“A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”

 

Como visto, pois, a compensação é autorizada pelo CTN, de maneira expressa.

Por certo não se pode interpretar a expressão - “a lei pode” – como sendo este um obstáculo intransponível ao contribuinte que pretende compensar os seus débitos com os créditos obtidos por meio de cessão.

A interpretação mais correta, passa pelo entendimento de que a Lei fala em poder, ou seja, “a lei pode”, no sentido da criação de regimes especiais de compensação, em casos mais complexos, em que os procedimentos e orientações devam ser observados com mais rigor.

Entretanto, o instituto da compensação em matéria tributária, não só existe como possibilidade, tal qual acontece no presente caso, como é também um importante instrumento na extinção de obrigações, devendo ser amplamente divulgado e utilizado, pois facilita enormemente a relação entre credor e devedor.

Por óbvio, então, o artigo 170, do CTN, a meu sentir, não quer condicionar a existência de compensação, às lei estaduais, mas sim alertar para o fato de que o instituto existe, e podem ser regulamentado, em termos de procedimentos, casos e prazos, pelos Estados. Entretanto, nada impede que a compensação seja praticada como meio de extinção de obrigações.

Como se sabe, se os contribuintes fossem aguardar leis estaduais para regulamentar a matéria da compensação, a eternidade não seria o tempo suficiente.

Além disso, por certo, os créditos não precisam ser de mesma natureza, simplesmente porque isso não é dito pelo artigo 170 do CTN, que fala apenas em créditos líquidos, certos e vencidos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Aliás, aqui cabe uma referência oportuna. Se o Estado não edita a lei que rege a compensação, é o Judiciário que, em cada caso concreto, deve determinar a solução para a questão levada a juízo.

Vale dizer, a decisão judicial que impõe a compensação tem natureza injuncional, semelhante ao provimento de natureza constitucional do Mandado de Injunção previsto no art. 5º, LXXI da CF.

A compensação pretendida, portanto, deve ser sim albergada por esta Corte, não havendo que se falar em ilegalidades como as levantadas pelo Estado, até porque é a sua omissão legislativa que cria situações que tais.

Ainda, por derradeiro, no que diz com os aspectos legais, o art. 78, § 2º do ADCT alberga na sua integralidade a pretensão deduzida pela contribuinte, posto que é de norma aplicável à espécie que se está a tratar.

Assim, eminentes colegas, com a vênia dos entendimentos contrários, nos termos do meu voto proferido na Câmara, acolho os embargos infringentes.

É o voto.

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE)

Ainda que acompanhe o eminente Relator as preliminares, rejeitando-as, quando o mérito rogo vênia para divergir.

Tenho que a pretensão de compensar o imposto de renda na fonte devido pelo embargante à União, com o precatório devido pelo Estado ao embargante, não se sustenta. Para que a compensação de créditos seja possível, segundo o art. 368 do Código Civil, é necessário que haja identidade entre credor e devedor, o que não ocorre no caso dos autos. Ou seja, as duas partes, credor e devedor, devem ser mutuamente credores e devedores entre si:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

 

Transportando para o caso concreto, temos de um lado o embargante com um crédito representado por um precatório em que figura como devedor o Estado. De outro lado, há um desconto mensal da remuneração do embargante, de um determinado valor a título de imposto de renda na fonte, em que o credor é a União. O embargante não deve o imposto de renda ao Estado. O imposto de renda é devido à União.

Data vênia, está-se confundindo discriminação tributária com competência tributária.

A competência é definida pela Constituição, e disso ninguém tem dúvidas.

A discriminação, também definida na Constituição, diz respeito à distribuição das receitas tributárias. É a participação dos entes públicos no produto da arrecadação dos tributos.

No que toca ao imposto de renda, do qual o recolhimento na fonte é mera antecipação, a competência tributária é da União e não do Estado, ainda que pela discriminação tributária, toda a sua receita decorrente de descontos incidentes sobre rendimentos de seus servidores pertençam aos Estados ou ao Distrito Federal.

O fato da Constituição Federal estabelecer em seu art. 157, I, que “o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem” pertencer aos Estados, não significa que estes valores constituem desde logo receita corrente líquida do Estado. Equivocado, a meu ver, o raciocínio expendido pelo embargante, sustentado em artigo publicado na imprensa, da lavra do Des. José Aquino Flores de Camargo, DD. Presidente do Conselho de Administração do Tribunal de Justiça, fundado em parecer do Tribunal de Contas do Estado, acostado aos memoriais, de que na aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal, deve levar-se em conta o produto da arrecadação tributária do Estado, incluído o imposto de renda retido na fonte sobre rendimentos pagos.

O produto da arrecadação do imposto de renda na fonte sobre rendimentos pagos pelo Estado não é receita corrente líquida tributária do Estado, mas mera antecipação de receita. A participação do Estado no produto da arrecadação do imposto de renda, que é um só, é a que está expressa no parágrafo primeiro do artigo 159 da Constituição Federal, verbis:

Art. 159.  A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma:

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;.

b).....

c).....

d)....

II - .....

III - .....

§ 1º.  Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

Portanto, o desconto procedido pelo Estado constitui antecipação de receita decorrente do imposto de renda, mas não é a receita deste tributo, que poderá ser diferente, porque depende de acerto ao final do exercício, através da declaração de ajuste anual. Os valores antecipados, individualmente, poderão até desaparecer, porquanto no acerto final, possível constatar que era indevido o desconto e assim, não integrará o fundo de participação a ser partilhado entre os que dele tem direito.

Portanto, é equivocado afirmar que o produto decorrente do imposto de renda descontado na fonte dos servidores do Estado constitui receita tributária corrente líquida, porque a receita tributária real e efetiva relativa ao imposto de renda é a decorrente da participação do Estado no fundo que é constituído pela União a partir da apuração final da arrecadação geral do imposto de renda em todo País, nos termos do art. 159, inc. I, ‘a’, da Constituição Federal, onde, por óbvio, também é considerado o produto da arrecadação antecipada.

O fato da Constituição referir que pertence aos Estados a receita decorrente do desconto na fonte dos seus servidores não significa que estes valores constituam receita corrente líquida desde logo, porque estão submetidos ao acertamento anual, oportunidade em que os valores efetivos são determinados. Não houvesse a antecipação, a participação do Estado no produto da arrecadação do imposto de renda seria maior. Da mesma forma não significa que a receita líquida corrente é constituída do produto da participação do fundo, mais o que foi recebido a título de antecipação pelo desconto do imposto de renda na fonte, mas sim, que a receita líquida decorrente deste tributo é a parcela do fundo, menos o que foi antecipado.

Por tais razões, tenho que não procede o recurso.

 

Des. Roque Joaquim Volkweiss

Vejo a questão como simples: a compensação consiste no encontro de contas, líquidas e certas, entre credor e devedor ao mesmo tempo, com vistas à extinção recíproca das obrigações de cada um, até o valor que estas comportarem.

O pressuposto, portanto, para a compensação de dívidas entre uma pessoa e outra é que uma seja, ao mesmo tempo, credora e devedora da outra, por dívida líquida e certa, o que não acontece no caso dos autos, porque o ESTADO não é credor do Imposto de Renda que desconta na fonte dos seus servidores, mas a UNIÃO FEDERAL, ainda que esta, – ato contínuo, ou seja, no exato momento do desconto –, repasse a mesma verba ao ESTADO por força de disposição constitucional.

Com efeito, assim estabelece a Constituição Federal ao tratar da ¨Repartição das Receitas Tributárias¨, ou seja, da destinação da verba arrecadada, ato obviamente subseqüente à arrecadação:

Art. 157.  Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

Art. 159.  A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma:

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano;

II - do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.

III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo.

§ 1º.  Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

Resta, portanto absolutamente claro no inciso I do art. 157, retro transcrito, bem como no § 1º deste, que o valor do Imposto de Renda retido pela fonte pagadora (ESTADO, no caso) é da UNIÃO FEDERAL (ou seja, é dela), cujo produto deve ela repassar ato contínuo aos ESTADOS, bastando combinar esse dispositivo com o § 1º do art. 159 da mesma Constituição, que exige dever esse repasse ser descontado do um todo maior de Imposto de Renda a ser destinado anualmente aos ESTADOS.

Em outras palavras, não há como confundir ¨poder de instituir¨ (vale dizer, de criar e arrecadar determinado tributo), com a sua posterior ou imediata ¨destinação¨ ou ¨repartição¨ a terceiros, previstas, em relação ao Imposto de Renda, nos arts. 145 a 156 (¨poder de instituir¨) e 157 a 162 (¨destinação¨ ou ¨repartição¨), respectivamente, todos da Constituição Federal.

É o que, ademais, também resulta claro também do inciso II do art. 4º do Código Tributário Nacional (sendo do ora relator os esclarecimentos entre parênteses e os grifos de certas palavras e expressões):

“Art. 4º.  A natureza jurídica específica (de que espécie se trata) do tributo (se imposto, taxa ou contribuição de melhoria) é determinada pelo fato gerador (que é a situação prevista em lei como necessária e suficiente para fazer nascer a obrigação de pagá-lo) da respectiva obrigação (de pagar o tributo), sendo irrelevantes (não interessam) para qualificá-la (para determinar sua natureza jurídica):

I-     a denominação (nome, ou ¨nomen juris¨) e demais características formais adotadas pela lei (expressão esta cujo alcance a doutrina até hoje não identificou);

II-     a destinação legal (dada pela lei) do produto da sua arrecadação (numerário ou dinheiro, ou seja, onde e por quem será ele usado)”.

Com efeito, a ¨destinação¨ (ou ¨repartição¨) de receita tributária consiste no repasse ou transferência, após (ou concomitantemente) à sua instituição e arrecadação, de toda ou parte dela à outra. Não se confundem, assim, os atos de ¨instituição¨ de determinada receita com os de sua ¨destinação¨ (ou ¨repartição¨).

Em suma, e aplicando os princípios e regras supra ao caso concreto, ora em análise: não há como compensar crédito de precatório que um agente público possui junto ao ESTADO, com o Imposto de Renda que este é obrigado a descontar (reter) daquele quando do pagamento de seus proventos, porquanto esse desconto é feito pelo ESTADO em favor da União Federal, credora originária do tributo, ainda que, ato contínuo, lhe seja transferido, por determinação de lei constitucional (cf. art. 107, I, combinado com o art. 109, ¨caput¨ e § 1º), o valor descontado, tanto que, para efeitos tributários, esse desconto é sempre considerado uma antecipação do imposto devido à União, a ser necessariamente levado em conta na declaração anual de ajuste a ser-lhe entregue no início do ano seguinte, de tal forma que, havendo, em razão de excesso de desconto, restituição a ser feita, esta deverá ser atendida única e exclusivamente pela União, e não pelo Estado que efetuou o desconto. É uma questão de lógica!

Assim, com a vênia do eminente Relator, desacolho os presentes embargos.

É o voto.

 

Des. Luiz Felipe Silveira Difini

Destarte, passo ao exame da controvérsia, ou seja, da possibilidade, ou não, de se compensar crédito originário de precatório judicial do próprio Estado do Rio Grande do Sul com créditos fiscais relativos a imposto sobre a renda, mensalmente descontados de seus vencimentos pelo Estado, que, conforme visto, é tributo estadual.

A meu ver, andou bem a magistrada de primeira instância ao julgar procedente a ação, e no mesmo sentido o voto vencido de lavra do Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal, uma vez verificada, no caso, a existência de credores recíprocos, ou seja, de créditos e débitos que se contrapõem, restando viável a compensação, nos termos do art. 368 do Código Civil, que assim dispõe:

 

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

 

Também, ao encontro do direito sustentado pelo impetrante, há o art. 78, §2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

 

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os que tratam o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

(...)

§2º. As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. (grifei)

 

Segue jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

 

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECATÓRIO JUDICIAL. CESSÃO DOS CRÉDITOS. A compensação pretendida pela empresa impetrante, dos direitos creditórios do precatório emitido contra o Estado exeqüente, é plenamente possível, uma vez que se trata de dívida líquida e vencida. RECURSO PROVIDO. VOTO VENCIDO. (Apelação Cível Nº 70013641550, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 18/01/2006)

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO AO OFERECIMENTO DE CAUÇÃO. ANTECIPAÇÃO PARA FUTURA PENHORA. POSSIBILIDADE. PENHORA DE CRÉDITO ORIUNDO DE PRECATÓRIO EXPEDIDO E NÃO PAGO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM PRECATÓRIOS. POSSIBILIDADE QUANDO CREDOR E DEVEDOR SE CONFUNDEM. 1) Na pendência do ajuizamento da ação de execução fiscal, proposto mandado de segurança para prestação de precatório com valor suficiente para garantir o crédito tributário do Estado, é de ser determinada a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. 2) Caso concreto, verifica-se que foi satisfeita a ordem prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80, tendo em vista que a penhora de precatórios representa a própria penhora de dinheiro. Precedentes do STJ. 3) O precatório, para ser compensado com dívidas de ICMS, a teor do art. 134 da Lei 6537/73, com a redação dada pela Lei 11.475/00, deveria ser oriundo de dívida contraída pelo Estado do Rio Grande do Sul, não podendo ser aceito se originário de débito de autarquia com autonomia financeira. Precedentes Jurisprudenciais. 4) Fornecimento de AIDOF e CPEN por parte do Estado enquanto estiver em discussão o quantum devido. Cabimento. À unanimidade, deram parcial provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70012674123, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 19/10/2005)

 

No sentido de que a EC n. 30/00, a qual acresceu o art. 78 no ADCT, prevê nova forma de compensação de débitos tributários com precatórios vencidos e não pagos pelo Fisco, é o ensinamento de Carlos Henrique Abrão, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, janeiro de 2001, p. 54:

 

A compensação do débito tributário com o crédito do contribuinte se apresenta vinculada à situação característica da mora da Fazenda Pública no concernente à liquidação de sua obrigação estampada numa decisão judicial formada a coisa julgada. Dessa maneira, expedido o precatório e incluído no orçamento, tomando um número específico, seguindo sua ordem cronológica, cabe à Fazenda anualmente proceder aos pagamentos, de modo igual e sucessivo, com os juros legais incluídos, no diapasão de cumprir a determinação e comprovar a sua conduta de acordo com a previsão orçamentária. Entretanto, não disponibilizando a Fazenda no tempo certo o valor pertencente ao credor, quer pessoa física ou jurídica, disso resulta a mora que enseja o pedido de compensação, presente débito do contribuinte, líquido e exigível para com a entidade que lhe deve. Essa compensação não sobressai automática e diretamente, mas é forçoso reconhecer que necessita d’uma regulamentação e a comprovação daquela realidade, extraindo-se da situação concreta o requerimento na órbita administrativa, a respectiva manifestação e eventual quitação, não havendo defasagem entre as somas a serem compensadas. Seguindo a identificada linha de raciocínio, o contribuinte colherá um documento probatório no qual o Judiciário, que fiscaliza o cumprimento do precatório, certificará o não depósito daquela importância no prazo previsto; esse atraso permeando a mora é, independente da motivação, fator relevante na reivindicação da compensação.

 

Sinalo por fim que, na hipótese, existe dívida vencida para efeito de compensação, na medida em que o imposto sobre a renda é retido pelo Estado mensalmente ao longo do ano (ano-calendário), na forma de antecipação do imposto devido, ocorrendo, no ano subseqüente (até o último dia útil do mês de abril), apenas a declaração de ajuste anual na forma do art. 7º da Lei n. 9.250/95, ocasião em que se apura se algo deve ser ainda recolhido ou se tem o contribuinte direito à restituição.

 

Em face do exposto, voto por  não conhecer da preliminar de incompetência, conhecer dos embargos e, no mérito, acolhê-los, para que prevaleça o voto vencido, inclusive no tocante aos honorários advocatícios.

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Embargos Infringentes nº 70022452254, Comarca de Porto Alegre: "REJEITARAM AS PRELIMINARES, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O DES,. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, QUE NÃO CONHECEU DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA E INTEGRALMENTE O DES. IRINEU MARIANI, QUE NÃO CONHECEU DA PRELIMINAR DE INCOMPETENCIA E ACOLHEU A PRELIMINAR DE DESCABIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. NO MÉRITO, POR MAIORIA, DESACOLHERAM, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO (RELATOR), CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL E LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI."

 

 

LHF

Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA



[1] PASSOS, J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, Vol. III, arts. 270 a 331, p. 258.

[2] Como acentua CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 218: “A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos.”

[3] CARRAZZA, Roque Antônio. Curso Constitucional de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 233, assim disserta sobre o tema: “Embora a competência tributária – aptidão para criar o tributo – seja indelegável, a capacidade tributária ativa – aptidão para arrecadar o tributo – é delegável por lei (lei, é claro, da pessoa política competente). Assim, nada impede que pessoa diversa daquela que criou o tributo venha, afinal, desde que autorizada por lei, a arrecadá-lo.”

[4] CARRAZZA, Roque Antônio. Curso Constitucional de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 233, nota de rodapé nº 63.

[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 237/238, assim leciona sobre a parafiscalidade: “Em algumas oportunidades, porém, verificamos que a lei instituidora do gravame indica sujeito ativo diferente daquele que detém a respectiva competência, o que nos conduz à conclusão de que uma é a pessoa competente, outra a pessoa credenciada a postular o cumprimento da prestação. Ora, sempre que isso se der, apontando a lei um sujeito ativo diverso do portador da competência impositiva, estará o estudioso habilitado a reconhecer duas situações juridicamente distintas: a) o sujeito ativo, que não é titular da competência, recebe atribuições de arrecadar e fiscalizar o tributo, executando as normas legais correspondentes (CTN, art. 7º), mas não fica com o produto arrecadado, isto é, transfere os recursos ao ente político; ou b) o sujeito ativo indicado recebe as mesmas atribuições do item a, acrescidas da disponibilidade sobre os valores arrecadados, para que os aplique no desempenho de suas atividades específicas. Nesta última hipótese, temos consubstanciado o fenômeno jurídico da parafiscalidade. (...) Dois aspectos, por conseguinte, hão de ser atendidos para que venhamos a isolar o chamado tributo parafiscal: 1) sujeito ativo indicado expressamente na lei instituidora da exação, diferente da pessoa política que exerceu a competência; e 2) atribuição, também expressa, do produto arrecadado, à pessoa apontada para figurar como sujeito ativo. Poderão ser sujeitos ativos de tributos parafiscais as pessoas jurídicas de direito público, com ou sem personalidade política, e as entidades paraestatais, que são pessoas jurídicas de direito privado, mas que desenvolvem atividades de interesse público.”

 

[6] Como acentuam BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1991, 6º vol., tomo II, arts. 157 a 169, p. 9: “A observação que resta é aquela que diz respeito a ficar com Estados e Distrito Federal apenas o IR retido na fonte. Se este for mera antecipação ou não representar incidência exclusiva na fonte, não ficará com Estados e Distrito Federal o imposto que a pessoa física ou jurídica tiver que completar posteriormente, por ocasião da apuração de seus rendimentos ou da carga tributária que deverá suportar. O recolhimento da diferença pertence à União. Da mesma forma não estão os Estados obrigados a proceder a devolução à União, no recebimento da União, se o contribuinte recolher a maior na fonte, com o que, nesta hipótese, perderá a União, com o referido dispositivo, por ser obrigada a retornar quantia que não recebeu.” (O sublinhado foi acrescentado).

[7] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Saraiva, 1994, volume 3, arts. 104 a 169, p. 129.

[8] FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 74.


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