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COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Adão Sergio do Nascimento Cassiano[1]

1. Introdução. 2. Releitura Interpretativa do art. 100 da Constituição Federal. 3. Direito de Crédito de Precatório e Compensação como Direitos Fundamentais. 4. Interpretação Sistemática, Histórica e Analógica do art. 78 do ADCT. 5. Compensação de Precatórios e a Jurisprudência. 6. Conclusões

1. Introdução

As posições que sustentam a impossibilidade de compensação de débitos da Fazenda Pública, constantes de precatórios, com créditos tributários devidos por empresas e pessoas físicas, deixam transparecer a percepção de um bloco monolítico de aparente legalidade, que inviabilizaria os direitos do credor da Fazenda quando este ostenta, ao mesmo tempo, a condição de devedor tributário do Estado.

O que se busca neste sucinto estudo é demonstrar que, a despeito dessa aparente legalidade, com o uso adequado de pequenino cinzel, combinado com a utilização de leve malho, pode-se abrir fendas consideráveis no aludido monólito de pretensa legalidade.

______________

Em geral, dentre outras alegações secundárias, duas têm sido as principais objeções para não se permitir a compensação de precatórios com créditos tributários. São elas: a) a violação da ordem cronológica prevista no art. 100 da CF; e b) a necessidade de prévia lei autorizando a compensação.

Essas objeções, entretanto, não se sustentam, como a seguir se busca demonstrar.

2. Releitura Interpretativa do art. 100 da Constituição Federal

A compensação de precatório com crédito tributário não viola a ordem cronológica prevista no art. 100 da Constituição Federal[2].

E não viola precisamente porque o art. 100 da Constituição refere claramente aos ‘pagamentos’ devidos pela Fazenda que devem ser feitos exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios respectivos.

Ocorre que, no instituto da compensação, não há ‘pagamento’, tanto que o CTN[3] e o Código Civil[4] prevêem diversas formas de extinção das obrigações que não se resumem e nem se confundem com o pagamento.

O CTN, no seu art. 156, prevê como modalidades de extinção das obrigações, dentre outras, além do pagamento, a compensação, a transação, a remissão, a prescrição e a decadência, figuras essas, todas, que, obviamente, não se confundem com o pagamento.

Na compensação não há pagamento porque nenhum numerário sai do cofre público, por isso que não pode haver violação da ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

O vocábulo ‘pagamento’ está na Constituição como espécie do gênero adimplemento ou extinção da obrigação.

É certo que se pode argumentar que a Constituição não utiliza termos técnicos, e que ‘pagamento’ teria sido utilizado pelo legislador constituinte como sinônimo de adimplemento ou de extinção da obrigação.

Entretanto, mesmo na linguagem comum, pagamento tem sempre o sentido de entrega de quantia em dinheiro para satisfação de dívida. Assim, para superar a literalidade do dispositivo constitucional é necessário esforço argumentativo extraordinário, com demonstração, segundo interpretação sistemática, das possibilidades de utilização do termo, pela Constituição, com outro sentido, especialmente com esse amplo sentido de gênero: adimplemento ou extinção da obrigação.

Não é por outro motivo, que não a ausência de ofensa à ordem cronológica dos precatórios nos casos de compensação, que são amplamente admitidas, pela legislação em geral[5] e pela jurisprudência, as compensações em matéria tributária, especialmente na repetição de indébito tributário, quando as condenações judiciais já determinam a repetição por via de compensação, tudo sem que haja necessidade de observância do precatório.[6]

Essa circunstância, de não ser necessário precatório para as compensações decorrentes de condenação judicial à repetição de indébito tributário, pode ser inferida da legislação complementar, particularmente, tanto do art. 170, como do art. 170-A, ambos do CTN[7].

Pelo primeiro dos dispositivos citados fica claro que os créditos líquidos e certos nele referidos podem tanto decorrer de obrigações assumidas voluntariamente pelo Estado, como podem decorrer de obrigações oriundas de condenação judicial, sendo ambos esses tipos de dívida da Fazenda passíveis de compensação, independentemente da observância da chamada ordem cronológica dos precatórios.

E tanto é assim que a inclusão, no CTN, do segundo dispositivo referido (o art. 170-A) teve o único escopo de somente admitir a compensação, isto é, o aproveitamento do tributo – na terminologia do Código –, após o trânsito em julgado da decisão judicial, dicção que, obviamente, pressupõe tratar-se de compensação decorrente de crédito oriundo de condenação judicial da Fazenda à repetição do indébito tributário.

No mesmo sentido dispõe a Lei nº 8.820/1989, do Rio Grande do Sul, admitindo, em seu art. 27, inciso I[8], a compensação de créditos tributários, lançados ou não, com créditos líquidos e certos do contribuinte contra a Fazenda.

Também, na mesma direção, é o disposto na legislação federal, conforme se vê pelo art. 74 da Lei nº 9.430/1995 e suas alterações posteriores, que, a despeito de exigir uma série de requisitos e formalidades, admite plenamente a compensação sem cogitar da observância da ordem cronológica dos precatórios[9].

O art. 66 da Lei Federal nº 8.383/1991[10] também permite a compensação, sendo que o § 2º do dispositivo legal citado faculta ao contribuinte a opção entre a restituição por via de compensação ou a restituição por via de precatório.

Nessa linha de argumentos, é o entendimento da jurisprudência do STJ, como já referido, que admite amplamente a possibilidade de repetição de indébito por via de compensação ou por via de precatório, podendo, o credor da Fazenda, fazer a opção entre a compensação e o precatório, inclusive no momento da execução de sentença[11], o que demonstra, sem sombra de dúvida, que, na compensação, não se cogita da ordem cronológica dos precatórios, precisamente porque não há ‘pagamento’ nesses casos.

Ora, mostra-se evidente que se o sentido do dispositivo constitucional (art. 100) ao referir ‘pagamento’ não fosse o de aludir justamente a essa modalidade de extinção das obrigações, mas abrangesse também outras modalidades do gênero adimplemento, não haveria dúvida de que seriam consideradas inconstitucionais as diversas e sucessivas leis – como as referidas acima – que autorizam a compensação, sem o recurso ao instituto do precatório, nas repetições de indébito tributário decorrentes de condenação judicial.

De idêntica maneira, também é por demais claro que, se outro fosse o sentido do termo ‘pagamento’, a jurisprudência sempre exigiria o precatório nas condenações judiciais à repetição de indébito e jamais admitiria a compensação na escrituração contábil e fiscal do contribuinte.

Assim, não há dúvida de que a Constituição utilizou o termo ‘pagamento’ no sentido dessa específica modalidade de extinção das obrigações. E somente nos casos de pagamento em dinheiro é exigido o precatório, descabendo a exigência quando a condenação judicial à repetição do indébito for por compensação, caso em que não se aplica a exigência da ordem cronológica do precatório.

Portanto, já neste ponto deste estudo pode-se concluir que a compensação não viola a ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

Na verdade, sempre que haja débitos e créditos opostos, a compensação impõe-se porque, a pretensão de exigência do crédito de um, fica desprovida de causa jurídica em face da pretensão de exigência do débito por parte do outro envolvido na relação jurídica.

Essa circunstância há de levar, no mínimo, ao dever do credor de não exigir o seu crédito sem que, também e ao mesmo tempo, satisfaça o seu débito perante o seu credor e recíproco devedor.

Transpondo isso para a relação entre a Fazenda e o contribuinte, impõe-se reconhecer como certo que aquela não pode exigir deste, eventuais créditos tributários devidos sem antes satisfazer o seu débito para com o mesmo contribuinte e também seu credor.

Em tais circunstâncias, mesmo que se considerasse que na compensação haveria violação da ordem cronológica dos precatórios – o que não há como já foi referido –, tal situação ficaria descaracterizada pela adoção, que se revela impositiva e de rigor jurídico, ante a já referida falta de causa jurídica, do ‘congelamento’ dos créditos e débitos opostos, isto é, há de haver uma ‘paralisação’ ou ‘suspensão’ da pretensão de exigência dos débitos e créditos recíprocos.

Com efeito, admitindo-se ad argumentandum tantum a violação da ordem cronológica dos precatórios – violação que não há como já aludido – se a preocupação dos agentes do Poder Público devedor é essa, então basta que o Estado, de um lado, não quite de imediato o débito constante do precatório, exatamente para não violar a ordem cronológica e, de outro lado, simplesmente também não cobre seu crédito do cidadão-devedor, fazendo o ‘congelamento’, ‘paralisação’ ou ‘suspensão’ tanto de débito como de crédito: a mora do Estado em pagar seu débito desautoriza que ele exija o seu crédito do cidadão, o que só pode fazer no momento em que, de acordo com a ordem cronológica, chegue à ocasião oportuna de pagar o precatório em causa, oportunidade então que o Estado pode cobrar o seu crédito do administrado.

Observa-se que, mesmo nessa situação de ‘congelamento’ não há ‘pagamento’, pois não há entrada nem saída de numerário do cofre público, tratando-se, como se mostra evidente, de acerto de contas apenas contábil, ou simplesmente escritural, que extingue reciprocamente créditos e débitos opostos.

Em outras palavras, se houvesse violação da ordem cronológica, ela restaria descaracterizada pelo ‘congelamento’ da exigência tanto do débito quanto do crédito opostos até o momento de atingir a ordem cronológica dos precatórios.

O exposto demonstra que, na realidade, como referido linhas acima, na compensação não há violação da ordem cronológica dos precatórios porque não há pagamento.

E, nessas circunstâncias, não há razão jurídica para que a compensação não seja admitida, sobretudo porque não há, na Constituição Federal, qualquer vedação explícita de compensação.

3. Direito de Crédito de Precatório e Compensação como Direitos Fundamentais

O direito de crédito é um direito patrimonial porque é avaliável pecuniária ou economicamente.

E, sendo um direito patrimonial, corresponde a um direito de propriedade e, como tal, é um direito que goza da proteção e da garantia atribuídas aos direitos fundamentais, já que não se pode negar que a propriedade é um direito fundamental (CF, art. 5º, caput, XXII, XXIII, XXV, XXVI, XXVII e XXIX).

Na verdade, o patrimônio abrange o direito de propriedade imobiliária, de propriedade intelectual (Lei nº 9.609/1998), de propriedade industrial (Lei nº 9.279/1996), etc., tudo apontando para um novo e moderno conceito constitucional de propriedade, como adiante se verá.

Na verdade, o fato de o direito de crédito não estar diretamente expresso no texto constitucional como direito fundamental não significa que ele não seja um direito fundamental, componente do patrimônio do indivíduo e protegido pelas garantias do direito fundamental de propriedade, decorrendo, essa conexão, daquilo que se convencionou chamar de norma de direito fundamental associada, adscrita ou agregada.

A terminologia referida é de Robert ALEXY, que, partindo do conceito semântico de norma e da distinção entre norma e enunciado jurídico[12], sustenta que uma norma pode ser identificada como sendo de direito fundamental pelo critério formal, o qual diz com a sua positivação, de modo que são normas de direitos fundamentais aquelas expressas nos enunciados constitucionais que estão dispostos no título ou capítulo da Constituição que trata dos direitos fundamentais[13].

Nessa linha, por exemplo, na Constituição brasileira, os direitos fundamentais, segundo esse critério formal de positivação, seriam aqueles que se encontram no catálogo do art. 5º.

O mesmo autor, entretanto, afirma que o círculo daquilo que é abarcado por essa localização é muito estreito, pois não há dúvida de que outras disposições, positivadas em outros locais da Constituição, também expressam normas de direitos fundamentais[14].

Na Constituição brasileira pode-se observar que além das disposições do rol do art. 5º, o próprio § 2º desse mesmo dispositivo já deixa claro que os direitos fundamentais não se esgotam na lista do referido artigo, abrangendo outros direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Em razão disso, não se pode negar, por exemplo, que as disposições constitucionais pertinentes ao Sistema Tributário, relativas à legalidade, à isonomia, à anterioridade, à irretroatividade, à vedação de tributo com efeito de confisco, previstas no art. 150, incisos I a IV, e a disposição relativa à capacidade contributiva, prevista no art. 145, § 1º, são disposições de direitos fundamentais, a despeito de não estarem no Capítulo I do Título II da Constituição Federal, que trata especificamente dos direitos fundamentais.

Mas, além das normas de direito fundamental estabelecidas diretamente pelo texto constitucional, ALEXY sustenta a existência das normas de direito fundamental associadas, adscritas ou agregadas[15]. Nesse sentido o autor entende que a definição de norma de direito fundamental como sendo somente aquelas expressadas diretamente por enunciados de disposições de direitos fundamentais seria ainda uma definição demasiado estreita[16].

Tomando como exemplo o art. 5º, § 3º, primeira frase, da Lei Fundamental alemã, que – na versão espanhola – estabelece que “El arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza son libres”[17], a qual se localiza exatamente no item I daquela Constituição, que trata dos direitos fundamentais, o autor aduz que a indeterminação dessa norma é dupla: é aberta semanticamente e é aberta estruturalmente[18]. O autor então afirma, com base numa decisão do Tribunal Federal alemão, a respeito dessa norma citada, que o Tribunal formulou a regra semântica quando disse que atividade científica é todo intento sério e planejado de descobrimento da verdade, e quanto ao problema da abertura estrutural, porque não se infere da norma citada se a situação deve ser criada por ações do Estado ou consiste em omissões do Estado ou se pressupõe ou não direitos subjetivos do cientista, o fato é que, tendo a norma constitucional que ser aplicada a casos concretos, há que se eliminar a indeterminação que ela apresenta no que respeita a sua estrutura, de modo que o Tribunal tem de pressupor normas como a de que (1) “o Estado tem o dever de possibilitar e promover o livre cultivo da ciência livre e sua transmissão às futuras gerações, facilitando os meios pessoais, financeiros e organizativos”, e normas como a de que (2) “todo aquele que trabalhe em ciência, na investigação e no ensino – sob a reserva do dever de fidelidade de acordo com o artigo 5º, § 2º, frase 2, LF – tem um direito de defesa contra toda influência estatal no processo de obtenção e transmissão dos conhecimentos científicos”. Tais circunstâncias, como afirma o autor citado, demonstram que tais normas (1 e 2) se encontram em conexão mais que casual com o texto da Constituição alemã que diz que “El arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza son libres”. Mas essas normas são necessárias quando a norma expressa na Constituição deve ser aplicada a casos concretos e, se não se supusesse tais normas, não ficaria claro o que o texto constitucional – a norma diretamente expressada – está ordenando, proibindo ou permitindo. A essa relação, das normas referidas (1 e 2) com o texto constitucional, o autor chama de relação de precisão (relación de precisión), à qual se agrega uma segunda relação com a norma expressada diretamente pelo texto constitucional, pois o Tribunal, ao supor as normas aludidas, parte do fato de que tem que as supor porque a Constituição contém o art. 5º, § 3º, frase 1 (“El arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza son libres”), concluindo então, o autor, que esta última relação é uma relação de fundamentação (relación de fundamentación) entre a norma que se tem de precisar e a norma precisante.[19]

Daí concluir o eminente autor tedesco que “Estas dos relaciones justifican concebir como normas de derecho fundamental no sólo las normas que son expresadas directamente a través de enunciados de la Constitución, sino también las normas del tipo presentado. (...) no son estatuidas directamente por el texto constitucional sino que, más bien, son adscriptas a las normas directamente estatuidas por la Constitución. Esto justifica llamarlas ‘normas adscriptas’. Las normas de derecho fundamental pueden, por ello, dividirse en dos grupos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitución y las normas de derecho fundamental a ellas adscriptas.”[20]

E, mais adiante, na mesma obra, ao referir o critério de identificação das normas asociadas, adscritas ou agregadas, o autor arremata: “Una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripción a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta.”[21]

Portanto, as normas de direito fundamental não são apenas aqueles expressadas diretamente pelo texto constitucional, pois também serão normas de direito fundamental todas aquelas não expressas, que possam, mediante uma fundamentação racional correta e atenciosa com o princípio democrático, ser reconduzidas e conectadas às disposições constitucionais diretamente expressivas de direitos fundamentais. Tais normas são, como visto, as normas de direitos fundamentais associadas, adscritas ou agregadas.

Retomando a questão do direito de crédito como direito fundamental, que pode ser reconduzido ao direito de propriedade, percebe-se que é precisamente o caso de uma norma de direito fundamental associada que decorre da norma de direito fundamental diretamente expressada pelas disposições constitucionais que estabelecem que a propriedade é um direito fundamental (CF, art. 5º, caput, XXII, XXIII, XXV, XXVI, XXVII e XXIX).

Pode-se dizer então que, em razão de uma norma de direito fundamental associada, o direito de crédito, como componente do patrimônio do indivíduo, é reconduzido ao direito de propriedade e às garantias deste direito fundamental.

Logo, impõe-se notar e concluir que o crédito a receber, constante de precatório devido pelo Poder Público, é um direito patrimonial, que se incorpora ao patrimônio do credor e que constitui propriedade sua e, como tal, é protegido pelas garantias dos direitos fundamentais.

É precisamente por tal razão – por ser um direito patrimonial incorporado ao patrimônio do credor – que o crédito de precatório pode ser objeto de cessão de crédito[22] e pode ser ofertado em penhora para garantia do juízo em execução judicial[23].

Além disso, importa observar que o patrimônio não se funda somente em bens imóveis, mas abarca elementos patrimoniais de diversa natureza, abrangendo, inclusive o chamado patrimônio genético[24].

Normalmente se identifica com patrimônio aquilo que é avaliável economicamente. E, nesse sentido, nem só o direito de propriedade senso estrito e os direitos de crédito integram o patrimônio, como também outros direitos, como os de personalidade, como o direito ao nome, à honra, à imagem, etc.

O patrimônio do indivíduo, ademais, não é constituído somente por aquilo que está no comércio.

Certos direitos de personalidade são negociáveis, como, v. g., a imagem do manequim, a imagem do jogador de futebol, etc.

E outros direitos de personalidade são inegociáveis, como, e. g., a honra.

Ser inegociável, entretanto, é coisa muito diferente de não ser avaliável em pecúnia.

É certo que todo direito negociável é avaliável economicamente, mas o contrário, ou o inverso, não é verdadeiro, pois nem tudo o que é avaliável economicamente é negociável. É o caso da honra que, embora possa ser avaliada economicamente, não é negociável.

As coisas fora do comércio, inobstante serem inegociáveis, são perfeitamente avaliáveis economicamente, podendo ser traduzidas no seu equivalente em pecúnia, inclusive para efeito de indenização por ato ilícito.

Logo, a circunstância de alguns direitos de personalidade não serem negociáveis, como a honra, não é a mesma coisa que não ser avaliável economicamente.

Assim, tudo que se incorpora ao patrimônio da pessoa – entendido patrimônio nesse sentido amplo do que pode ser avaliável economicamente – está compreendido no direito de propriedade dessa mesma pessoa.

É por isso que, modernamente, o próprio direito de propriedade não se circunscreve mais somente à propriedade no sentido tradicional, ou à propriedade imobiliária, mas, antes, tem um sentido jurídico-constitucional que abrange outros direitos de valor patrimonial que vão além da propriedade da coisa, como direitos privados de valor patrimonial, que cumprem agora a função que outrora cumpria a propriedade da coisa, como quotas sociais, salários e seguro social[25].

Como acentuou o Min. Gilmar Mendes, no julgamento do RE nº 390840, quando se debatia no STF sobre a evolução dos conceitos jurídicos, a jurisprudência do direito comparado tem entendido que o conceito de propriedade é abrangente das poupanças e das pensões.[26]

Como antes referido, inclusive os direitos de personalidade, como a honra e a imagem, por exemplo, são direitos de conteúdo patrimonial, que integram o patrimônio da pessoa e que, portanto, estão abrangidos também pela proteção jurídica do direito de propriedade.

Assim, do mesmo modo, os direitos de crédito, por serem, por excelência, avaliáveis economicamente, integram o patrimônio do indivíduo, e por isso compõem o seu direito de propriedade, razão pela qual estão abrangidos pela proteção constitucional que se dá ao direito de propriedade como integrante do feixe de direitos constitucionais fundamentais da pessoa.

O direito patrimonial em geral, hoje, mesmo não configurando aquele tradicional poder de disposição sobre a coisa, pode ser caracterizado como sinônimo de direito de propriedade.

Trata-se, portanto, o direito de crédito, constante de precatório, de um direito patrimonial de propriedade, que por isso mesmo se integra ao patrimônio do cidadão-credor, como direito constitucional fundamental seu.

Assim, não é demais insistir que, como é sabido, o direito patrimonial de propriedade está garantido pela proteção constitucional dos direitos fundamentais, precisamente porque a propriedade constitui-se num direito fundamental (CF, art. 5º, caput, e inciso XXII).

Releva acentuar ainda que a proteção dos direitos fundamentais alcança não só o próprio direito, mas também seus desdobramentos de densificação, concretização e realização efetiva, como, e. g., o direito à compensação decorrente do direito patrimonial de propriedade. Essa, aliás, como foi visto antes, é uma das virtudes da norma de direito fundamental associada ou adscrita de Robert ALEXY.

E as normas relativas aos direitos fundamentais têm aplicação imediata e eficácia plena, nos termos do que impositivamente dispõe o próprio § 1º do art. 5º da Constituição Federal.

Além disso, é sempre bom lembrar que a propriedade também se constitui em princípio constitucional da ordem econômica (CF, art. 170, inciso II).

E, por ser, o direito de propriedade, um direito fundamental, de aplicação imediata e de eficácia plena, é que a Constituição Federal, dentre outras coisas, veda a utilização de tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, inciso IV), somente permitindo desapropriação, segundo certo procedimento e atendidos determinados pressupostos constitucionais, mediante prévia e justa indenização (CF, art. 5º, XXIV, e art. 184), sendo assegurado o valor real da indenização mesmo no caso em que a Carta não exige a prévia indenização (CF, art. 182, § 4º, III).

Além disso, a propriedade somente pode ser tangível, sem indenização, nos casos de crime, mediante adequado procedimento para o caso de perdimento de bens (CF, art. 5º, XLV), e em casos de culturas ilegais de plantas psicotrópicas e de bens ligados ao tráfico de entorpecentes (CF, art. 243).

Assim, por ser direito fundamental de aplicação imediata e de eficácia plena (CF, art. 5º, § 1º), é que a propriedade somente pode ser tangível unicamente nas hipóteses em que a Constituição Federal autoriza por disposição expressa, a qual só pode ser proveniente do poder constituinte originário, pois a temática dos direitos fundamentais está fora do alcance do poder constituinte derivado ou meramente congressual, por força do disposto no art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal.

E as hipóteses constitucionalmente autorizadas, de tangibilidade da propriedade, são apenas três: a) a desapropriação por utilidade pública ou interesse social, quando houver indenização prévia e justa (CF, art. 5º, XXIV, e art. 184); b) a desapropriação para adequado aproveitamento do solo urbano, mediante indenização pelo valor real, mesmo que não seja prévia (CF, art. 182, § 4º, III); e c) o perdimento, expropriação ou confisco de bens, sem indenização, nas hipóteses decorrentes de crimes (CF, art. 5º, XLV, e art. 243).

Além dessas situações referidas, o direito patrimonial de propriedade é intangível por força da Constituição Federal.

Fora dessas circunstâncias constitucionalmente previstas, ninguém, portanto, pode perder a propriedade ou bens, sem a correspondente indenização prévia e justa pelo seu valor real.

E, se assim é, então o não-pagamento do débito pelo Estado, com a concomitante cobrança do crédito tributário contraposto, significa expropriação sem indenização.

O que ocorre, com o cidadão, quando o Estado é, ao mesmo tempo, seu devedor e seu credor, mas não admite a compensação e tem o despudor de pretender cobrar o débito do cidadão sem fazer o pagamento da dívida líquida e certa para com esse mesmo cidadão?

Na verdade, nessa situação, está, o Estado, não simplesmente expropriando a propriedade e os bens do seu devedor e simultâneo credor, mas, o que é pior, está impondo ao cidadão, seu devedor e ao mesmo tempo seu credor, muito mais que uma expropriação, pois estará impondo-lhe, na verdade, o perdimento de seu direito patrimonial de propriedade sem qualquer indenização ou ressarcimento e ainda, de sobrepasso, está cobrando seu crédito em relação ao cidadão, agravando mais ainda a situação deste último.

E isto porque, como antecedentemente referido, quando se é devedor e credor ao mesmo tempo, a pretensão de cobrança da dívida, por um dos credores, sem a quitação do débito contraposto, torna-se uma pretensão desprovida de causa jurídica: o crédito de um passa a não ter causa jurídica diante do débito para com o outro, e vice-versa, por isso que se impõe compensação como decorrência lógica do sistema jurídico e dos preceitos de justiça.

É por isso que, como já aludido, o direito de compensação de quem é credor, e ao mesmo tempo devedor do Estado, é também um direito constitucional patrimonial de propriedade, assegurado pela proteção dos direitos fundamentais.

O direito de crédito constante de precatório, como direito de propriedade em que se constitui, está garantido pela proteção dos direitos fundamentais.

Daí que a recusa de compensação pelo Estado, devedor de obrigação líquida e certa, equipara-se à expropriação sem o devido processo legal e sem indenização prévia e justa, pois ao Estado falece causa jurídica para cobrar o débito do administrado.

Decorrência lógica desse contexto jurídico-constitucional é que o direito de compensação, nesses casos, é um direito que decorre do próprio sistema constitucional de direitos fundamentais que protege o direito fundamental de propriedade.

É por isso que a doutrina tem sustentado – embora com outros fundamentos – que o direito à compensação é de ordem constitucional, decorrendo do sistema jurídico, a partir da Constituição Federal[27].

Portanto, reitere-se, o direito de compensação é direito constitucional que decorre do sistema constitucional de proteção dos direitos fundamentais, sendo direito de aplicação imediata e eficácia plena por força de disposição constitucional diretamente expressa (CF, art. 5º, § 1º).

E, sendo assim, é desnecessária qualquer lei para autorizar a compensação, revelando-se inaplicáveis, na compensação de precatório com crédito tributário, tanto as disposições do CTN, quanto as de quaisquer outras leis inferiores que prevejam a necessidade de prévia lei para tal compensação.

Não pode haver dúvida de que é desnecessária a autorização legal de compensação quando há autorização constitucional.

4. Interpretação Sistemática, Histórica e Analógica do art. 78 do ADCT

A desnecessidade de lei inferior, autorizativa de compensação de precatório com crédito tributário, decorre não só do implícito direito constitucional de compensação acima visto, mas também das disposições do art. 78, e seu § 2º, do ADCT[28] da Constituição Federal, que autorizam a compensação, devendo ser vistas essas disposições constitucionais nas perspectivas histórica, sistêmica e analógica[29], que autorizam a extensão do direito de compensação a todos os demais créditos constantes de precatórios, além dos parcelados de que trata o dispositivo do ADCT.

A história demonstra que a inserção da sistemática ou do instituto do precatório nas Constituições brasileiras decorreu da necessidade de proteção do credor, e jamais teve em mira a proteção da Fazenda. E isto porque, anteriormente à introdução da sistemática do precatório, o Legislativo brasileiro, quando votava verba para o cumprimento de sentenças, arvorava-se no direito de examinar os fundamentos da decisão judicial e, quando tais fundamentos não lhe agradavam, negava a verba solicitada, como demonstra o eminente tributarista Edvaldo BRITO[30].

Em razão, pois, da desobediência das decisões judiciais pelo Poder Político, foi introduzido o instituto do precatório no Direito Constitucional brasileiro, com a única e específica finalidade de proteger o credor da Fazenda, e jamais para proteger o Estado-devedor.

Atualmente, em razão do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional nº 30/2000, na medida em que se conferiu poder liberatório às prestações anuais vencidas, a compensação está constitucionalmente admitida, nas circunstâncias referidas no dispositivo constitucional.

Todavia, a despeito da literalidade da disposição constitucional, também não se sustenta o argumento, sempre esgrimido pelos que negam a compensação, de que tal dispositivo aplicar-se-ia apenas às parcelas vencidas dos precatórios que foram fracionados por determinação da referida Emenda Constitucional.

A interpretação não pode ser essa, não só pelo argumento histórico, já referido, de proteção do credor, mas também pelas razões decorrentes da interpretação sistemática e da interpretação analógica.

Em primeiro lugar, porque o art. 78, embora tenha imposto o parcelamento, também pretendeu proteger os créditos de pequeno valor, os créditos alimentares, os créditos já parcelados em oito anos quando da promulgação da Constituição Federal de 1988 (art. 33 do ADCT) e os créditos que já tivessem os recursos liberados ou depositados em juízo à época da edição da EC 30/2000.

E a maneira de o art. 78 proteger esses créditos referidos foi, exatamente, excluindo-os do parcelamento em 10 anos que o mesmo dispositivo impôs para os créditos constantes de precatórios pendentes na data da promulgação da EC 30/2000 e para os créditos decorrentes de ações ajuizadas até 31/12/1999.

A especial proteção constitucional que decorre do art. 78, assim, é inegável, em particular, para os créditos de pequeno valor e para os créditos alimentares.

Em segundo lugar, porque o § 2º do art. 78, embora refira apenas às parcelas vencidas do parcelamento concedido pela EC 30/2000, não se aplica apenas e tão-somente a esses créditos vencidos, pois semelhante interpretação contraria as mais simples regras de hermenêutica, viola a isonomia e agride até mesmo o próprio espírito da Constituição.

E isto pelo simples fato de que, se a compensação for permitida apenas para os créditos parcelados vencidos e não pagos, isto é, em relação a cada parcela vencida e não paga apenas, fica evidente que a própria proteção que o caput do art. 78 pretendeu dar aos demais créditos nele referidos – especialmente os de pequeno valor e os alimentares –, ao excluí-los do parcelamento, restará inócua, e os créditos respectivos desprotegidos, discriminados e inferiorizados, na medida em que não poderão ser compensados, mesmo que estejam vencidos e não pagos por mora e culpa exclusiva do Estado.

Os créditos parcelados pelo art. 78 podem ser objeto de compensação e de seqüestro. Observe-se, entretanto, que, para o seqüestro, no caso do art. 78 do ADCT, são acrescidos dois outros motivos independentes, além da preterição na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, quais sejam: o vencimento do prazo da parcela e a omissão de inclusão da parcela no orçamento (§ 4º do art. 78).

Em tais circunstâncias, créditos teoricamente merecedores de menor proteção constitucional – por isso que foram parcelados pela Emenda 30/2000 – ficam em posição de vantagem em relação àqueles que se pretendeu proteger, pois, se não pagos em razão da mora do Estado, poderão ser satisfeitos, na pior das hipóteses, pela compensação que restou admitida pelo próprio art. 78. Mais ainda, se a compensação for impossível, porque o credor do precatório, v. g., não tem débitos tributários para com o Estado, ainda restam, para esses créditos parcelados, duas possibilidades adicionais de satisfação mediante seqüestro: por não inclusão da parcela no orçamento e por vencimento do prazo anual da parcela sem pagamento.

Observe-se bem: além da compensação – que pode não acontecer por não haver débitos e créditos recíprocos – pode haver o seqüestro por falta de inclusão no orçamento ou por falta de pagamento até o final do ano a que se refere cada uma das prestações, enquanto que, para os demais créditos, inclusive os alimentares e os de pequeno valor, merecedores de maior e especial proteção do que aqueles parcelados, o seqüestro somente seria possível apenas no caso de preterição na ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

Semelhante interpretação leva ao absurdo e à inversão total da ordem das coisas, de modo que a Fazenda pode muito bem não pagar os créditos alimentares e os de pequeno valor, e por esse ‘calote’ não pode haver seqüestro, pois para esses créditos a única possibilidade de seqüestro é por violação da ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Entretanto, para os créditos parcelados, de natureza comum e não-alimentar – de cujo parcelamento foram excluídos os alimentares e os de pequeno valor por serem protegidos – além poderem ser satisfeitos por compensação e por seqüestro por violação da ordem cronológica, ainda dispõem de duas outras possibilidades de seqüestro: pela não inclusão da parcela no orçamento ou pelo descumprimento do prazo anual de pagamento da parcela.

Assim, os demais créditos, inclusive os alimentares e os de pequeno valor, porque não incluídos no parcelamento da EC 30/2000, não estariam incluídos na possibilidade de compensação prevista no § 2º do art. 78, mesmo vencidos, de modo que, tais créditos, que deveriam ser alvo de maior proteção, não poderiam nem ser compensados e nem poderiam ensejar o seqüestro em igualdade de condições com os créditos objeto do parcelamento referido no art. 78.

É que, insista-se ainda uma vez, para os demais créditos não parcelados, inclusive os alimentares e de pequeno valor, o seqüestro se dá apenas nos casos de preterição na ordem cronológica, enquanto que, para os créditos parcelados, de natureza comum e não-alimentar – teoricamente sujeitos à menor proteção –, o seqüestro estaria autorizado, para além dos casos de preterição, também nas hipóteses de vencimento do prazo e de omissão no orçamento[31], hipóteses estas que não seriam aplicáveis aos demais créditos, inclusive aos alimentares e aos de pequeno valor, por isso que ficariam estes discriminados e inferiorizados como já acentuado.

Ora, os parágrafos de qualquer dispositivo devem ser interpretados em consonância uns com os outros, com o caput do mesmo dispositivo e, mais ainda, com observância do contexto de que fazem parte no interior do sistema jurídico.

Interpretação literal e de dispositivos isolados não é interpretação, pois, ou a interpretação é sistemática ou não é interpretação, como acentua com propriedade Juarez FREITAS[32].

Portanto, se os créditos parcelados podem ser compensados em caso de mora por culpa do Estado, com muito mais razão podem ser compensados, por exemplo, os créditos de pequeno valor e os de natureza alimentícia, aos quais a Constituição nitidamente pretendeu dar proteção muito mais acentuada, conforme se vê pelo próprio caput do art. 78.

Como visto, o precatório foi introduzido no Direito Constitucional pátrio para proteger o credor da Fazenda, evitar o calote oficial e institucionalizado, coibir o arbítrio do Estado e do Poder Político nele entranhado, findar a violência aos direitos dos cidadãos credores da Fazenda, praticada de forma aberta pelo Poder Público, e terminar com o desrespeito às sentenças judiciais definitivas do Poder Judiciário.

Nessa perspectiva, o precatório, além de garantia protetiva do credor da Fazenda Pública, também é instrumento de realização e concretização da independência e harmonia entre os Poderes, pois colocou fim no desrespeito que outro Poder, o Legislativo, praticava em relação às decisões do Poder Judiciário.

Mas é necessário não ser ingênuo. Em face dos expedientes hoje utilizados pelo Poder Público para não cumprir as sentenças judiciais transitadas em julgado e evitar o pagamento tempestivo e efetivo dos precatórios, o que se observa é que o desrespeito que terminou foi apenas aquele aberto, direto e afrontoso. Entretanto, observa-se que de certa maneira o desrespeito hoje ainda continua, só que agora apenas de forma velada e com aparência de legalidade, especialmente mediante os crônicos atrasos nos pagamentos que caracterizam o ‘calote oficial’.

Seja como for, não há como negar, a especial e precípua teleologia do instituto do precatório, que existe com a finalidade não só de impor o respeito devido ao Judiciário e à autoridade de suas decisões, mas principalmente existe para proteger o credor da Fazenda, jamais para proteger o Estado-devedor e muito menos para possibilitar o ‘calote oficial’.

Assim, a gênese e a teleologia do instituto do precatório no Direito Constitucional brasileiro, correspondem aos argumentos histórico, genético e teleológico, que dizem com a vontade do legislador constitucional e com a finalidade do instituto, fundamentos hermenêuticos e interpretativos a que se refere o eminente tratadista tedesco, já antes citado, Robert ALEXY[33].

Não foge dessa teleologia, portanto, o disposto no art. 100 da Constituição Federal na sua atual redação[34].

Observa-se, por esse dispositivo constitucional referido, primeiro, a teleologia da proteção dos credores do Erário – e não da Fazenda – e, segundo, dentro dessa opção constitucional axiológico-protetiva, a existência de três classes de créditos[35] com três ordens cronológicas a serem respeitadas: a dos créditos alimentares, a dos créditos de pequeno valor e a dos créditos de natureza comum não-alimentar.

Mas em nenhuma das três classes de créditos pode haver violação da ordem cronológica de pagamento dentro da mesma classe, por parte da Fazenda e, além disso, decorre dessa mesma axiologia constitucional protetiva, o fato de que, a despeito da existência de três classes e três ordens cronológicas distintas, um crédito comum não-alimentar mais recente, não pode ser pago antes de um crédito de pequeno valor ou de um crédito alimentar mais antigo, e o crédito de pequeno valor mais moderno não pode ser pago antes do crédito alimentar mais remoto.

Nada impede, obviamente, que um crédito alimentar apresentado posteriormente seja pago antes de um crédito comum não-alimentar apresentado anteriormente. Isso não viola a ordem cronológica porque a Constituição, em sua axiologia, privilegiou e protegeu mais o crédito alimentar do que o crédito comum não-alimentar. Essa linha axiológica e teleológica, protetiva dos credores da Fazenda e dos créditos alimentares, tem sido amplamente reconhecida pelo STF[36].

Entretanto, não pode um crédito comum não-alimentar, apresentado posteriormente, ser pago antes de um crédito de mesma natureza (comum não-alimentar), que foi apresentado anteriormente, pois isso viola abertamente a ordem cronológica de apresentação dos precatórios e fere de morte o dispositivo constitucional e o espírito da Constituição.

E a violação da ordem cronológica resta configurada independentemente de tratar-se de créditos parcelados ou de créditos não-parcelados.

E isto pela singela razão de que a Constituição somente autorizou a ‘violação’ da ordem cronológica em relação a créditos de natureza diversa: o crédito alimentar em relação ao crédito de pequeno valor e ao crédito comum não-alimentar, e o crédito de pequeno valor em relação ao crédito comum não-alimentar.

Mas em nenhum momento a Constituição autorizou a violação da ordem cronológica em razão do fato de o crédito ter sido ou não objeto de parcelamento ou de ter havido ou não seqüestro.

A Constituição apenas autorizou o seqüestro para os créditos parcelados, mesmo que não-alimentares. Mas isso é coisa muito diferente de autorizar a quebra da ordem cronológica dos pagamentos.

Aliás, o pagamento parcial de crédito com violação da ordem cronológica já foi reconhecido pelo STF como quebra do direito de precedência que autoriza o seqüestro[37].

Além disso, não resta dúvida de que está vedada pelo sistema constitucional qualquer hipótese de o Estado pretender, por sua única deliberação, parcelar os créditos constantes de precatórios para efetuar o pagamento, pois, caso o parcelamento em geral não estivesse vedado pelo sistema, não haveria necessidade de tantas disposições específicas concedendo parcelamentos, como é o caso dos arts. 33 e 78 do ADCT da Constituição Federal.

5. Compensação de Precatórios e a Jurisprudência

A jurisprudência do STJ[38] tem admitido a possibilidade da compensação dos créditos tributários com precatórios vencidos e impagos nos casos do § 2º do art. 78 do ADCT.

A jurisprudência do TJRS também tem admitido a compensação de precatórios com créditos tributários de uma maneira geral, especialmente quando os precatórios, vencidos e impagos, são oriundos do mesmo ente estatal de que é credor o cidadão[39].

6. Conclusões

Assim, seja porque na compensação não há pagamento – até porque a paralisação pela mora do Estado deve impor a paralisação da cobrança do que é devido pelo cidadão, à falta de causa jurídica – seja porque a compensação é um direito constitucional, seja, ainda, porque a compensação está constitucionalmente autorizada no § 2º do art. 78 do ADCT, o fato é que, na compensação, não há violação da ordem cronológica dos precatórios.

Por isso, em qualquer hipótese em que haja créditos opostos, líquidos, certos e vencidos, a compensação é imposição que decorre do sistema constitucional.

Ademais, seja porque o direito de compensação decorre da interpretação sistemática dos direitos fundamentais, especialmente no que respeita ao direito patrimonial de propriedade, seja porque há autorização constitucional de compensação (ADCT, § 2º, art. 78), o fato é que cai por terra o argumento de que não há autorização legal para a compensação.

Certamente é desnecessária a autorização legal quando há autorização constitucional.

Em conclusão derradeira, a compensação de crédito tributário com precatório vencido e não pago é um direito constitucional que não viola a ordem cronológica dos precatórios e, por ser direito constitucional fundamental, não depende de lei inferior para ser exercido pelos administrados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2ª ed. São Paulo: Landy Editora, 2005.

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002.

BECKER, Alfredo Agusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª ed. 2ª tir. São Paulo: Lejus, 2002.

BENDA, Ernest; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen; HESSE, Konrad; HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 862.

BRITO, Edvaldo. Interfaces Tributárias da Lei de Responsabilidade Fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário, Vol. 84. São Paulo: Editora Dialética, setembro de 2002, p. 147.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, pp. 31/32.

FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

STF, Despacho na Reclamação nº 5609, Rel. Min. Eros Grau, DJU nº 204, de 23/10/2007, p. 22.

REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS

STF, Tribunal Pleno, Reclamação nº 3982-ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgada em 19/11/2007, unânime, DJU de 14/12/2007, p. 49.

STF, Tribunal Pleno, Embargos Declaratórios na Reclamação nº 1265/ES, Rel. MIn. Marco Aurélio, julgados em 07/10/2004, DJU de 12/11/2004, p. 6.

STF, Tribunal Pleno, Reclamação nº 1265/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgada em 19/12/2003, unânime, DJU de 27/02/2004, p. 22.

STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário nº 390840/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/11/2005, maioria, DJU de 15/08/2006, p. 25.

STJ, 1ª Seção, EAg nº 746184/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 27/06/2007, DJU de 06/08/2007, p. 452.

STJ, 1ª Seção, EREsp n.º 870428/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. em 27/06/2007, unânime, DJU de 13/08/2007, p. 328.

STJ, 1ª T., AgRg no REsp nº 911134, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 03/05/2007, unânime, DJU de 24/05/2007, p. 335.

STJ, 1ª T., REsp 681778/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. em 23/10/2007, unânime, DJU 08.11.2007 p. 165.

STJ, 1ª T., REsp 681778/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. em 23/10/2007, unânime, DJU 08.11.2007 p. 165.

STJ, 1ª T., REsp nº 687761/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 06/12/2005, DJU de 19/12/2005, p. 345.

STJ, 1ª Turma, RMS 19020/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 21/03/2006, unânime, DJU de 10/04/2006, p. 126.

STJ, 2ª T., REsp 702827/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. em 06/12/2005, unânime, DJU de 19.12.2005 p. 352.

STJ, 2ª T., REsp 702827/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. em 06/12/2005, unânime, DJU de 19.12.2005 p. 352.

STJ, 2ª T., REsp 853090/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 07/11/2006 , unânime, DJU de 07.12.2006 p. 293.

STJ, 2ª T., REsp 853090/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 07/11/2006 , unânime, DJU de 07.12.2006 p. 293.

TJRS, 1ª C. Cível, Apelação Cível nº 70019651298, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgada em 22/08/2007.

TJRS, 2ª C. Cível, Agravo de Instrumento nº 70020741849, Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgado em 19/12/2007.

TJRS, 2ª C. Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70021477666, Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss, julgada em 12/12/2007.

[1] Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Professor de Direito Tributário da UFRGS e da Escola Superior da Magistratura da AJURIS/RS, Doutorando em Direito do Estado pela UFRGS. [2] O art. 100 da Constituição Federal, na sua atual redação, assim estabelece: “Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. § 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. § 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. § 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito. § 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. § 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório. § 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público. § 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade.” [3] O art. 156 do CTN assim estabelece: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - a remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus parágrafos 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado; XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos arts. 144 e 149. [4] As diversas formas de extinção das obrigações, no Código Civil de 2002, estão estabelecidas nos arts. 304 a 388. [5] CTN, arts. 170 e 170-A; Lei nº 8.383/1991, art. 66; Lei nº 9430/1995, art. 74; Lei/RS nº 8.820/1989, art. 27, inciso I. [6] Nesse sentido, dentre outros, podem ser lembrados, exemplificativamente, os seguintes precedentes jurisprudenciais, determinando a repetição de indébito por compensação, sem necessidade de precatório: STJ, 1ª T., REsp 681778/SC,Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. em 23/10/2007, unânime, DJU 08.11.2007 p. 165. STJ, 2ª T., REsp 853090/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 07/11/2006 , unânime, DJU de 07.12.2006 p. 293. STJ, 2ª T., REsp 702827/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. em 06/12/2005, unânime, DJU de 19.12.2005 p. 352. [7] Eis a redação dos dispositivos citados: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.” [8] Assim dispõe o dispositivo legal citado: “Art. 27 - O Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento, autorizar a compensação de créditos tributários, inclusive acréscimos legais: I - lançados ou não, com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública; (...)” [9] O caput do art. 74 da Lei nº 9.430/1995, relevante para o tema aqui abordado, assim estabelece: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” [10] O dispositivo legal citado está assim redigido: “Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (...) § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.” [11] TRIBUTÁRIO. IRPF. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 (ART. 6º, VII, B) E 9.250/95 (ART. 33) E MP 2.159-70/01. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DOS VALORES MEDIANTE RESTITUIÇÃO, VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. (...). 6. A repetição do indébito, no caso do Imposto de Renda, pode ser feita mediante compensação, observados os sucessivos regimes legais disciplinadores da matéria, ou por restituição via precatório, facultando a opção por uma das modalidades mesmo na fase executória. Precedentes. 7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. STJ, 1ª T., REsp 681778/SC,Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. em 23/10/2007, unânime, DJU 08.11.2007 p. 165. No mesmo sentido são as seguintes decisões também do STJ: “TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC NÃO-CONFIGURADA. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 333 DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. 2. A teor do disposto nos arts. 165 do CTN e 66, § 2º, da Lei n. 8.383/91, fica facultado ao contribuinte o direito de optar pelo pedido de restituição, podendo ele escolher a compensação ou a modalidade de restituição via precatório. Precedentes. (...). 5. Recurso parcialmente provido. STJ, 2ª T., REsp 853090/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 07/11/2006 , unânime, DJU de 07.12.2006 p. 293. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRADIÇÃO. (...) 2. Tendo os honorários advocatícios sido fixados em 5% sobre o valor da execução, é irrelevante o fato de a execução da sentença estar sendo realizada mediante compensação dos valores recolhidos a maior, uma vez que a compensação também é uma modalidade de execução na repetição do indébito tributário. 3. Os honorários advocatícios não podem ser estabelecidos com base no valor do precatório que incluiu apenas os encargos decorrentes da sucumbência, pois o quantum da condenação contra a embargada foi diverso do constante no precatório que está sendo executado sob a modalidade de compensação. STJ, 2ª T., REsp 702827/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. em 06/12/2005, unânime, DJU de 19.12.2005 p. 352. [12] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 50 e segs. O autor, partindo da disposição do art. 16, § 2º, da Constituição alemã, que estabelece que “Nenhum alemão poderá ser extraditado” faz a distinção entre norma e enunciado normativo e assevera: “Una norma es, pues, el significado de um enunciado normativo. El hecho de que la misma norma puede ser expresada a través de diferentes enunciados normativos pone de manifiesto que hay que distinguir entre enunciado normativo y norma. (…) Hay que mencionar, además, que las normas pueden ser expresadas también sin recurrir a enunciados, por ejemplo, a través de las señales luminosas de un semáforo.” (p. 51) “Esto pone de manifiesto que el concepto de norma es el concepto primario con respecto al concepto de enunciado normativo. Por ello, es aconsejable no buscar los criterios para la identificación de las normas en el nivel del enunciado normativo sino en el nivel de la norma. Un criterio tal puede formularse con la ayuda de las modalidades deónticas, de las cuales en este lugar deben ser mencionadas tan sólo las modalidades deónticas básicas del mandato, la prohibición y la permisión.” (p. 52) [13] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 65. Depois de analisar e rejeitar critérios substanciais e estruturais para identificar uma norma como de direito fundamental, o autor assim se expressa demonstrando a adequação e superioridade do critério formal por ele adotado e que aqui também se adota: “Más conveniente que la fundamentación del concepto de norma de derecho fundamental sobre criterios materiales y/o estructurales es su vinculación con um criterio formal, que apunte a la forma de la positivización. Por lo tanto, de acuerdo com este criterio, todos los enunciados del capítulo de la Ley Fundamental titulado ‘Derechos fundamentales’ (artículos 1-19 LF) son disposiciones de derechos fundamentales, independientemente del contenido y la estructura de aquello que sea estatuido por ellos.” [14] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 65. [15] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, pp. 66 e segs. [16] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 66. [17] BENDA, Ernest; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen; HESSE, Konrad; HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 862. [18] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 67. [19] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 67/70. [20] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 70. Os destaques são do original. [21] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdez. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: CEPEC, 2002, p. 71. Os destaques são do original. [22] REsp nº 687761/RS, STJ, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 06/12/2005, DJU de 19/12/2005, p. 345. No mesmo sentido: AgRg no REsp nº 911134, : STJ, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 03/05/2007, unânime, DJU de 24/05/2007, p. 335. [23] EAg nº 746184/SP, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 27/06/2007, DJU de 06/08/2007, p. 452. No mesmo sentido: EREsp n.º 870428/RS, STJ, 1ª Seção, j. em 27/06/2007, DJU de 13/08/2007, p. 328. [24] FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, pp. 31/32. [25] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 341, assim doutrina sobre o tema: “Propriedade, no sentido jurídico-constitucional podem, por conseguinte, também ser outros direitos privados de valor patrimonial que a propriedade da coisa, por exemplo, reivindicações salariais ou quotas sociais que, muitas vezes, assumiram tarefa, cumprida antigamente pela propriedade da coisa, do asseguramento da existência. Na questão, se a proteção da garantia da propriedade também se estende a direitos (subjetivo-) públicos de valor patrimonial, por exemplo, direitos ao salário dos funcionários e dos soldados, direitos ao seguro social, e coisas semelhantes, existe concórdia fundamental sobre isto, que também tais direitos podem cair sob a proteção da garantia da propriedade, porque também eles cumprem funções iguais como antigamente a propriedade da coisa.” [26] Recurso Extraordinário nº 390840/MG, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/11/2005, maioria, DJU de 15/08/2006, p. 25. Eis o excerto da manifestação do Min. Gilmar Mendes sobre a questão da evolução do conceito de propriedade: “Concordo com S. Exª. Que a liberdade do legislador não vai a ponto de, daqui a pouco, fazer de homem, mulher em matéria de garantia constitucional. Claro que temos um núcleo essencial. Sabemos muito bem, no campo da propriedade, como se dá essa evolução, a ponto de, por exemplo, hoje, também na jurisprudência do direito comparado, entender que o conceito de propriedade é abrangente das poupanças, das pensões. Por quê? Porque a própria sociedade evolui e se vê que as pessoas, hoje, já não estão mais afetas à propriedade imobiliária, mas precisam desta garantia para suas relações normais da vida. Há essa dinâmica do próprio sistema.” [27] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 214) acentua que: “Na verdade, o direito do contribuinte à compensação tem inegável fundamento na Constituição. Isto quer dizer que nenhuma norma inferior pode, validamente, negar esse direito, seja diretamente, seja por via oblíqua, tornando impraticável o seu exercício. Assim, a questão de saber se o direito à compensação tem, ou não, fundamento constitucional, é em outras palavras a questão de saber se valem as normas jurídicas inferiores que de algum modo inviabilizam a compensação. O direito de compensar é decorrência natural da garantia dos direitos de crédito, que consubstanciam parcelas do direito de propriedade, combinada com outros preceitos constitucionais. Seria absurdo pretender alguém, sendo credor e, também, devedor da mesma pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito, sem que estivesse também obrigado a pagar o seu débito. A compensação é, na verdade, um efeito inexorável das obrigações jurídicas, e desse contexto não se pode excluir a Fazenda Pública.” [28] O art. 78 do ADCT da Constituição Federal assim está redigido: “Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. § 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor. § 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. § 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse. § 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação.” [29] Fala-se aqui de analogia por compreensão e não de analogia por extensão. Na primeira, aplica-se lei existente para hipótese não prevista, mas similar à prevista. A veradeira analogia é a analogia por compreensão. Na analogia por extensão, inexiste lei, e o que ocorre, na verdade é criação de regra jurídica nova. BECKER, Alfredo Agusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª ed. 2ª tir. São Paulo: Lejus, 2002, p. 132, assim pontifica sobre a analogia por compreensão: “Analogia por Compreensão – Na analogia por compreensão há interpretação, porque o que o intérprete faz é a constação de regra jurídica já existente e resultante do cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico. Isto é, a lei, considerada em si mesma, como um ser isolado, não existe como regra jurídica. A regra jurídica contida na lei (fórmula legislativa) é a resultante de um complexo de ações e reações do sistema jurídico onde promulgada. A lei nova age sobre as demais regras jurídicas da totalidade do sistema, estas, por sua vez, reagem; a resultante é a verdadeira regra jurídica contida na lei (fórmula legislativa) que provcou o impacto inicial.” [30] BRITO, Edvaldo. Interfaces Tributárias da Lei de Responsabilidade Fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário, Vol. 84. São Paulo: Editora Dialética, setembro de 2002, p. 147, referindo-se ao atual art. 100 da Constituição Federal narra essa história: “A história desse dispositivo, contam-na Carlos Maximiliano e Castro Nunes, remonta à época anterior à Constituição de 1934, quando o Congresso Nacional, ‘provocado por proposta de um dos seus membros ou por mensagem do Executivo a votar verba para o cumprimento de sentença, examinava os fundamentos desta e, se lhe não agradavam, negava o crédito solicitado. Assim se sobrepunha um julgamento político ao Judiciário; era um poder exautorado no exercício pleno de suas funções.’ A regra, com a sua natureza constitucional, vem do art. 182 e seu parágrafo da Carta de 1934, que objetivou impedir, deste modo, esse ‘calote oficial’ e assegurar a eficácia da coisa julgada contra a Fazenda Pública. Visou, portanto, proteger o credor não a ‘Fazenda’, a devedora.” (Os destaques entre aspas simples e em itálico são do original, o sublinhado foi acrescentado). [31] O Min. Eros Grau, conforme se observa pelo Despacho exarado na Reclamação nº 5609 (Despacho publicado no DJU nº 204, de 23/10/2007, p. 22) defende que as hipóteses adicionais de seqüestro do art. 78 do ADCT são a partir do vencimento do prazo de dez anos e a partir da omissão de inclusão de verba no orçamento a contar do oitavo ano do prazo de dez anos porque não há prazo definido para o início dos pagamentos, de modo que eles poderiam ser feitos no nono e no décimo ano, em duas prestações. Com a devida vênia, quando o art. 78 estabelece, no § 2º, que as prestações anuais não liquidadas até o final do exercício a que se referem – e as prestações são anuais, iguais e sucessivas, como está dito no caput – terão poder liberatório, resta evidente que o prazo a que se refere o § 4º do dispositivo só pode ser o anual, pois de nada adiantaria poder liberatório para pagamento de tributos da entidade devedora, se o credor do precatório, nos casos em que não tem débitos tributários (créditos tributários) para pagar ou compensar, por não ser devedor do Estado, nada poderá fazer para receber o valor do precatório devido e impago. Portanto, parece claro que o vencimento do prazo que autoriza o seqüestro é o anual. Por outro lado, a omissão no orçamento se dá sempre que os precatórios forem apresentados até 1º de julho de cada ano e não forem incluídos no orçamento, conforme se observa claramente do § 1º do art. 100 da Constituição Federal. Assim, a omissão de inclusão no orçamento pode dar-se em relação ao precatório como um todo ou em relação a cada parcela anual. Seja como for, a omissão no orçamento é sempre um prazo anual, porque é obrigatória a inclusão anualmente dos precatórios apresentados até 1º de julho, sendo certo que, se houver parcelamento, a inclusão anual no orçamento é, no mínimo, da parcela anual correspondente. [32] FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, pp. 72/74. Assim se pronuncia o eminente autor, sobre o tema: “Em outras palavras, não se deve considerar a interpretação sistemática como simples elemento da interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos no plexo dos demais enunciados, ou não se alcançara compreendê-los sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação.” (Os destaques em itálico são do original). [33] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2ª ed. São Paulo: Landy Editora, 2005, pp. 232/236. [34] O art. 100 da Constituição Federal, na sua atual redação, assim estabelece: “Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. § 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. § 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. § 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito. § 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. § 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório. § 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público. § 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade.” (Os sublinhados foram acrescentados). [35] Essas três classes de créditos já foram reconhecidas pelo E. STF na Reclamação nº 3982-ES, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgada em 19/11/2007, unânime, DJU de 14/12/2007, p. 49. Assim manifestou-se o eminente Ministro Relator sobre o tema: “A Constituição distinguiu os credores do Estado em três classes, determinadas de acordo com a natureza do crédito devido, que são: (I) credores alimentares, (II) titulares de créditos de pequeno valor e (III) os demais credores. Feita a distinção, o critério adotado para pagamento dos valores é cronológico, fixado a partir da data de apresentação dos precatórios. Os créditos devem ser pagos até 31 de dezembro do ano subseqüente ao da apresentação do precatório, se tal apresentação se der até 1º de junho. Tais são os critérios expressos colhidos do texto constitucional.” [36] Nesse sentido é a jurisprudência do STF, conforme se pode ver em excerto do voto do eminente Min. Marco Aurélio, verbis: “Daí chegar-se à conclusão sobre não ficar configurada a preterição quando satisfeito o crédito de natureza comum mais recente, em detrimento de um mais antigo de natureza alimentícia, é menosprezar-se a primazia que a Carta da República confere a este último, invertendo por completo a ordem seqüencial nela encerrada. Poder-se-ia inferir, então, que é viável ter-se em dia os precatórios de créditos comuns, com atraso dos precatórios de crédito alimentício. A interpretação teleológica da Constituição Federal, no que ressalta como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, afasta por completo essa inversão de valores. Por isso, não altera a conclusão a que chegou o Colegiado o fato de se tratar de créditos de natureza diversa, descabendo potencializar a existência de duas ordens cronológicas. Creio que estas foram admitidas pela Corte, para encerrarem, dentro de cada qual, seqüência a ser observada. Vale dizer que, na ordem cronológica dos créditos comuns, aprecia-se a preterição em relação a estes, o mesmo ocorrendo na concernente aos créditos alimentícios, sendo que essa separação não leva ao extravagante raciocínio de poder-se privilegiar a liquidação dos créditos comuns em prejuízo dos alimentícios mais antigos. Há de distinguir-se a preterição dentro da própria ordem cronológica e preterição presentes as duas ordens seqüenciais. Não há como colocar-se em plano secundário o crédito que, por natureza, há de ser tratado de modo preferencial.” Embargos Declaratórios na Reclamação nº 1265/ES, STF, Tribunal Pleno, Rel. MIn. Marco Aurélio, julgados em 07/10/2004, DJU de 12/11/2004, p. 6. [37] Veja-se a ementa do julgado: “EMENTA: RECLAMAÇÃO. ADI 1662/SP. ESTADO: LEGITIMIDADE ATIVA. PRECATÓRIO. CABIMENTO. PRETERIÇÃO DE ORDEM DE PRECEDÊNCIA. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. (...) 3. Precatório. Pagamento. Quebra da ordem de precedência, devidamente comprovada pela quitação de parte de dívida inscrita a posteriori. Ocorrência de preterição. Hipótese suficiente à legitimação da ordem de seqüestro de verbas públicas. Observância à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação julgada improcedente, ficando cassada a liminar antes concedida.” (Reclamação nº 1265/ES, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgada em 19/12/2003, unânime, DJU de 27/02/2004, p. 22). [38] Veja-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO COATOR. AUSÊNCIA. NÃO CABIMENTO. 1. Tutela mandamental "preventiva" consistente na pretensão inibitória de presumível negativa, pela Administração Pública, do pedido de compensação prevista no § 2º, do art. 78, do ADCT, no que pertine aos precatórios e outros créditos tributários lançados pela Fazenda Pública Estadual, fundada em restrição contida no caput dos artigos 1º e 2º, do Decreto Estadual 5.154/2001. (...). 3. In casu, em virtude do decurso do tempo e do inadimplemento dos precatórios até então, em confronto com a norma que proíbe compensação em contravenção à Carta Magna, admite-se a preventiva, e a fortiori inibitória de autuações, posto regular o direito de compensação do impetrante dos débitos fiscais referentes ao IPVA com os créditos representados pelas parcelas de precatórios expedidos e não pagos pelo Estado do Paraná, até dezembro de 2005. 4. Recurso ordinário provido. RMS 19020/PR, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 21/03/2006, unânime, DJU de 10/04/2006, p. 126. [39] Vejam-se os seguintes julgados de ambas as Câmaras que compõem o E. 1º Grupo Cível do C. TJRS: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. DÍVIDA EM FACE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL QUE SE BUSCA COMPENSAR. PRECATÓRIO DO PRÓPRIO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DÍVIDA TRIBUTÁRIA DO ESTADO. POSSIBILIDADE DE COMPESANÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. É admissível a suspensão da exigibilidade de crédito de ICMS em sede de liminar nos casos em que a impetrante busca ao final da demanda a compensação de crédito tributário com precatórios que representem débito do próprio ente público credor. Precedentes. Apenas quando credor tributário e devedor do precatório são, ao mesmo tempo, o Estado do Rio Grande do Sul é que se admite a aceitação do precatório para compensação. Preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a cessão do crédito em precatório, conforme o Código Civil, este negócio jurídico é valido e eficaz frente ao Estado. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS.” Agravo de Instrumento Nº 70020741849, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 19/12/2007. “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. QUITAÇÃO, MEDIANTE COMPENSAÇÃO (ENCONTRO DE CONTAS), DE TRIBUTO ESTADUAL COM USO DE PRECATÓRIO EM QUE O PRÓPRIO ESTADO FIGURA COMO DEVEDOR: POSSIBILIDADE. REQUISITOS, ENTRE OUTROS, DO TERMO DE CESSÃO DO PRECATÓRIO: ORIGEM, PERCENTUAL CEDIDO E PREÇO PAGO. 1. Por representar o precatório vencido e não pago (mesmo aquele em que figurar como devedor o IPERGS, hipótese que, contudo, não é a dos autos, em que o devedor do precatório é o próprio ESTADO), ordem de pagamento ¿ dinheiro, portanto ¿ e não título de crédito, é possível sua utilização, pelo seu credor originário ou pelo seu cessionário, tanto para fins de garantia judicial (penhora, depósito, etc.) como para fins de quitação, mediante compensação (art. 156, II, do CTN), de créditos tributários do Estado. 2. O direito à extinção do crédito tributário mediante compensação decorre diretamente da Constituição Federal, prescindindo de lei autorizadora do poder credor, ao qual incumbe, contudo, à vista do art. 170 do CTN, editar lei reguladora da sua efetivação, cabendo ao Judiciário suprir-lhe a omissão, se inexistente ela. 3. Para a validade, ¨inter partes¨ e perante terceiros, do termo de cessão do precatório, necessário é que dele conste o devedor originário, o percentual cedido e o ¨quantum¨ por ele pago, exigências que se extraem do art. 482 do Código Civil de 2002 (segundo o qual ¨a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço¨), que impõe a necessidade de dar-se total transparência e segurança jurídica ao ato e seus efeitos. 4. Para a eficácia da cessão do precatório em relação ao seu devedor originário e ao Tribunal que determinou a requisição do seu pagamento, necessário é que ambos dela sejam notificados (art. 290 do Código Civil de 2002) antes do seu pagamento ou uso. DECISÃO: RECURSO DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. UNÃNIME.” Apelação e Reexame Necessário Nº 70021477666, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 12/12/2007. “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO (PRECATÓRIO) COM DÉBITO DE IPVA. POSSIBILIDADE. Possível a compensação de crédito tributário (IPVA) com precatórios vencidos e não pagos pelo Estado, porquanto a compensação, além de se constituir em direito constitucional assegurado pela Carta Maior, é, também, conseqüência natural de uma a relação jurídica em que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Prescindível a existência de lei infraconstitucional a regulamentar a matéria. O fato de o Estado se furtar a regulamentar, no plano infraconstitucional, a matéria relativa à compensação, não pode importar em violação a direito constitucionalmente garantido ao contribuinte. Inteligência do art. 170, do CTN. Possibilidade de compensação admitida pelo art. 78, § 2.º, do ADCT, da CF/88. Impossibilidade, contudo de compensação dos valores relativos às multas de trânsito, porquanto, no caso, inexiste suporte legal a amparar a pretensão, pois diversas as pessoas do credor e devedor. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO IMPROVIDOS.” Apelação Cível Nº 70019651298, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 22/08/2007.

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