INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E A TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA

Adão Sergio do Nascimento Cassiano

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Sistema Jurídico. 2.1 – Estrutura e Elementos do Sistema Jurídico. 2.1.1 – Os Textos Normativos. 2.1.2 – O Costume. 2.1.3 – A Jurisprudência. 2.1.4 – Os Negócios Jurídicos. 2.1.5 – Princípios Jurídicos. 2.1.6 – A Doutrina. 2.1.7 – Os Valores Jurídicos. 3. A Norma Jurídica. 3.1 – A Estrutura da Norma Jurídica. 4. A Norma Jurídica da Responsabilidade Civil do Dano Moral. 4.1 – A Natureza Jurídica da Indenização por Dano Moral. 5. A Norma Tributária do Imposto de Renda. 6. A Indenização por Dano Moral e o Imposto de Renda. 7. Conclusões.

1. Introdução

O presente estudo objetiva analisar a temática da indenização por dano moral e a sua tributação ou não pelo Imposto de Renda.

Incursiona-se, ainda que resumidamente, a partir de uma perspectiva do Direito como sistema, pela noção de norma jurídica, particularizando-se com o exame da norma jurídica da responsabilidade civil por dano moral e da norma jurídica tributária do imposto de renda, para a seguir analisar a temática de se saber se é possível ou não, no Direito brasileiro, a tributação da indenização por dano moral pelo imposto de renda.

Como não poderia deixar de ser, o estudo finda com as conclusões a que foi possível chegar-se em função do exame da temática a partir das premissas propostas pelo autor.

2. Sistema Jurídico

As limitações objetivas do presente trabalho não permitem digressões e explanações mais detalhadas sobre o instigante tema de se precisar os possíveis significados da expressão sistema jurídico.

Em tais circunstâncias, a expressão será tomada aqui em um sentido amplo para abranger não só a noção de ordenamento normativo da conduta humana, mas também apanhar a acepção de conjunto ordenado, sistemático, não caótico, unitário, coerente e completo,[1] embora não fechado, e, ao contrário, aberto, no sentido de que se trata de um sistema que, embora completo, se auto-produz e se auto-corrige, de forma contínua, por mecanismos próprios, apenas buscando informações nos demais sistemas, ditos não-jurídicos, como o sistema social como um todo, à maneira da autopoiese de que tratam Humberto Maturana e Francisco Varela.[2] O sistema visto nessa perspectiva apresenta relações intra-sistêmicas e inter-sistêmicas.[3]

É interessante notar, nessa linha de pensamento, que o sistema jurídico também tem sido visualizado como rede axiológica hierarquizada de princípios, normas e valores.[4]

Não se ignora que um ordenamento jurídico, como fato bruto, compõe-se de atos normativos, editados em diversas épocas temporais, pelas diversas autoridades ditas competentes nos termos do próprio ordenamento. Esses atos normativos, assim editados, decorrem dos mais diversos interesses e políticas que são juridicizados, no mais das vezes pelo legislador, e por isso esse ordenamento jurídico possui em seu seio normas inválidas, conflitantes, não sendo, desse ponto de vista, coerente, apresentando-se, ao contrário, desordenado e caótico. Mas esse ordenamento incoerente, desordenado e caótico transforma-se em sistema pela atividade de sistematização dos juristas e juízes.[5]

O sistema, portanto, segundo a orientação aqui esposada, é o conjunto de normas jurídicas entendidas estas não propriamente como enunciados normativos ou disposições decorrentes das fontes do direito simplesmente, mas como significados ou conteúdos de sentido de enunciados normativos ou disposições decorrentes das fontes do direito, ou de um segmento de tais fontes, ou de uma combinação delas ou, ainda, da combinação de fragmentos das fontes.[6]

O sistema jurídico, visualizado na perspectiva aqui aventada, estrutura-se com base em elementos que o compõem, temática que será abordada a seguir.

2.1 – Estrutura e Elementos do Sistema Jurídico

Os elementos que compõem e estruturam o sistema jurídico – no espectro da noção aqui adotada – são os textos normativos, o costume, a jurisprudência, os negócios jurídicos, os princípios de direito, a doutrina e os valores jurídicos.

Esses elementos são identificados e utilizados largamente pelos interpretes e aplicadores, sejam juízes, administradores ou doutrinadores, para sistematizar e harmonizar o direito, isto é, para dotar o direito de caráter sistemático, mesmo que não se reconheça a todos eles o caráter de fonte do direito.

Ao falar-se em fontes do direito está implícita a idéia de poder: um poder normativo, positivamente reconhecido, que pode adotar medidas normativas com caráter prescritivo da conduta humana: em suma que pode editar ou reconhecer veículos normativos com poder de obrigar. Nessa linha de raciocínio existem juristas que reconhecem como fontes do direito a legal, a consuetudinária, a jurisdicional e a negocial.[7]

Entretanto, não se pode olvidar o entendimento da corrente que entende que não só a jurisprudência, mas também a doutrina é fonte do direito.[8]

Há também a chamada concepção mista da noção de fonte do direito, por isso que os juristas, para identificar as fontes, ora consideram o critério material, ora consideram o critério formal, de modo que se consideram fontes as leis singulares e as leis meramente formais, ainda que desprovidas de conteúdo normativo, e se consideram fontes, em virtude de um critério material, também a jurisprudência e a doutrina.[9]

Os textos normativos, o costume, a jurisprudência, os negócios jurídicos, os princípios de direito, a doutrina e os valores jurídicos se inter-relacionam e se conectam harmonicamente numa relação de parte e todo e de todo e parte para formar a norma jurídica aqui entendida – como se verá adiante – como a categoria jurídica, lógica e axiológica, que disciplina a conduta humana.

Passemos então, ainda que sucintamente, à exposição da idéia de cada um desses elementos, dentro dos limites e objetivos deste estudo.

2.1.1 – Os Textos Normativos

Os textos normativos são expressos pela linguagem normativa do legislador, aqui entendido o legislador no seu sentido lato, abrangendo autoridades como as do Poder Executivo que editam atos normativos, mesmo aqueles atos que apenas contribuem para o esclarecimento do conteúdo normativo das leis, como os decretos regulamentares e outros atos normativos expedidos por autoridades subalternas, como, v. g., atos normativos expedidos pela Fazenda Pública (instruções normativas, pareceres normativos, etc.), respeitados evidentemente os âmbitos normativos de validade de cada um desses atos, decorrentes dos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º), do Sistema Republicano (CF, Preâmbulo, arts. 1º, 3º e 4º), da Separação dos Poderes (CF, arts. 2º e 60, § 4º, III), do Sistema Federativo (CF, Preâmbulo, arts. 1º, 3º, 4º e 60, § 4º, I), da Legalidade (CF, arts. 5º, II, e 150, I), etc., de cujo contexto se infere que a inovação da ordem jurídica, no sentido de criação, modificação ou extinção de direitos, somente pode ocorrer por lei, em seu sentido formal e material, como ato do Parlamento, ressalvada apenas a hipótese da Medida Provisória, nos casos de urgência e relevância, que, sendo exceção à regra geral, como tal dever ser interpretada e jamais ampliada.

Os textos normativos, portanto, compreendem a Constituição Federal, as Emendas à Constituição, a Constituição dos Estados, a Lei Orgânica do Distrito Federal e dos Municípios, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, os decretos legislativos, as resoluções do Senado e do Congresso, os decretos regulamentares, as instruções normativas, as portarias, as circulares, os pareceres normativos, etc.

Enfim, os textos normativos compreendem as categorias jurídicas previstas no art. 59 e no art. 84, inciso IV, ambos da CF/88, além de outras que são autorizadas pela própria Carta e pela legislação inferior.

Os textos normativos, portanto, produzem, modificam e recompõem o direito a partir de seu próprio interior e permitem, nas relações com os outros sistemas, a encampação do dado bruto desses outros sistemas, para ser jurisdicizado no seio do direito.

2.1.2 – O Costume

O costume também tem caráter normativo e é elemento que compõe o sistema jurídico,[10] devendo o juiz decidir o caso levando em conta o costume nas hipóteses de a lei ser omissa (LICC, art. 4º). Mesmo nos ramos do direito em que avulta de importância a chamada legalidade estrita, como no direito tributário, ainda aí o caráter normativo do costume é admitido expressamente, quando a lei estabelece que são normas complementares das leis as ‘práticas’ reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas (CTN, art. 100, III).

É necessário, entretanto, não confundir a fonte autorizadora do costume, e sua respectiva interpretação, com o próprio costume e sua correspondente interpretação. Uma coisa é a autorização legislativa para a utilização do costume e, outra, bem diversa, é a interpretação e aplicação da norma em que se constitui o próprio costume. Interpretação e aplicação do costume pressupõem atribuir conteúdo de sentido a uma práxis social, deduzindo desta práxis a existência de uma norma segundo a qual as pessoas se comportam de uma maneira porque entendem que tal modo de comportar-se é uma norma que têm como existente e vinculante.[11]

Portanto, o costume produz, altera e recompõe o direito por dentro, sendo recolhido na inter-relação do sistema jurídico com os demais sistemas. Em uma palavra: é recolhido, pelo sistema do direito, do sistema social totalizante a que se refere Lourival Vilanova.

2.1.3 – A Jurisprudência

A jurisprudência caracteriza-se como elemento que compõe e estrutura o sistema jurídico não só porque pode assumir caráter normativo vinculante (CF, art. 103-A), mas fundamentalmente pelo fato inegável de que juízes e tribunais orientam-se por precedentes jurisprudenciais, mesmo que não atribuídos, a tais precedentes, efeitos vinculantes.

Ainda que o direito brasileiro não esteja historicamente vinculado à doutrina do precedente, oriunda do sistema do common law anglo-saxão, mesmo assim não há como negar que juízes e tribunais orientam-se por precedentes, não em razão da autoridade do precedente ou hierarquia do órgão de origem, mas principalmente em razão da força de convicção que decorre da justiça contida no precedente e da autoridade moral, intelectual e até mesmo científica do órgão do qual procede.

A doutrina reconhece na jurisprudência dois modelos distintos de atuação. Um subordinado, em que o juiz aplica normas gerais ao caso concreto e outro autônomo envolvendo o poder de criar regras jurídicas nas lacunas do ordenamento.[12]

Na verdade, no direito brasileiro, os juízes não só aplicam as normas aos casos concretos, mas também não podem deixar de decidir esses mesmos casos concretos alegando lacuna, omissão ou obscuridade da lei, estando em certos casos, autorizados legalmente a proceder quase como se fossem legisladores.[13]

Nessa linha de raciocínio, é de se reconhecer que não são incomuns situações em que a jurisprudência modifica e até mesmo cria direito, como, v. g., no direito tributário, em que um determinado fato, tido antes por tributado, passa, posteriormente, em razão de uma decisão jurisprudencial, a não mais ser tributado, o que pode ocorrer por variados fundamentos jurídicos. Um exemplo característico que pode ser lembrado é o da locação de bens móveis, em que o STF entendeu que locação não se caracteriza como prestação de serviço.[14] A partir desse precedente do STF, a jurisprudência, inclusive a do STJ, passou a entender que a locação de bens móveis não é mais tributada porque não é prestação de serviços tributável pelo ISSQN municipal.[15]

Na verdade a jurisprudência é a chamada interpretação decisória feita em concreto, diferente da interpretação doutrinal feita pelos juristas, que, embora também possa ser decisória quanto à escolha de um conteúdo de significado entre muitos, é feita sempre em modo abstrato.[16]

Assim, a jurisprudência é elemento que produz, altera e recompõe o sistema operando por dentro, à maneira autopoiética.

2.1.4 – Os Negócios Jurídicos

Normalmente se costuma usar expressão consagrada, no sentido de que o contrato faz lei entre as partes. Com isso se quer significar que nos casos em que se está diante dos chamados direitos disponíveis, as partes, podem, dispondo de seus direitos, instituírem, elas mesmas, por meio de acordo de vontades, obrigações jurídicas que as vinculem.

Todavia, o negócio jurídico não prevalece diante das leis editadas pelo Estado, significando que o acordo de vontades não pode contrariar as disposições legais imperativas, de modo que o espaço para atuação da vontade das partes é determinado pelas vedações legais, e a disponibilidade do direito decorre exatamente de disposições jurídicas autorizadoras da atuação da vontade.

Assim, a disponibilidade dos direitos decorre dos limites legais. Entretanto, dentro dos limites fixados pelo ordenamento jurídico, o negócio jurídico é fonte produtora do direito.[17]

Seja como for, o fato é que, dentro dos limites fixados pelo ordenamento, os negócios jurídicos são fontes de criação do direito e, nessa medida, compõem o sistema jurídico com vistas à formação das normas jurídicas.

2.1.5 – Princípios Jurídicos

Os chamados princípios jurídicos podem estar implícitos ou explícitos no sistema jurídico, de modo que podem estar formulados ou não formulados – e por isso implícitos – em enunciados normativos decorrentes das fontes do direito e, além disso, podem expressar ou não uma norma jurídica completa.

Como se verá adiante, em item próprio, emprega-se aqui o termo ‘norma’ como o conteúdo de significado de um enunciado normativo proveniente das fontes, que conexiona a um antecedente ou prótase, mediante um modal deôntico (proibido, permitido ou obrigatório), uma conseqüência jurídica ou apódose, que descreve o conteúdo de um dever-ser. Se o conteúdo de significado do enunciado normativo das fontes não corresponder a essa estrutura lógica, a norma jurídica não será completa.

Os princípios podem ser estabelecidos nominadamente pela linguagem das fontes do direito ou podem ser construídos pelos intérpretes ou aplicadores a partir dos enunciados normativos das fontes do direito.

Os princípios são estabelecidos pela linguagem das fontes quando estas declaradamente nominam de princípios certos enunciados normativos, como, v. g., as disposições do Título I da Constituição Federal: “Dos Princípios Fundamentais”. Nesse caso há uma valoração do próprio legislador que qualifica o enunciado normativo como princípio.[18]

Por outro lado, os princípios são construídos pelos intérpretes a partir dos enunciados normativos decorrentes das fontes sempre que o intérprete ou aplicador realize uma valoração, qualificando a disposição do sistema como princípio.[19]

Não se desconhece a rica teorização sobre princípios e regras, iniciada por Ronald Dworkin,[20] matéria que também foi objeto de conhecido estudo de Robert Alexy.[21]

Um dos expoentes dessa teorização no Brasil, em particular no Rio Grande do Sul, é o Prof. Dr. Humberto Ávila.[22]

Os limites e objetivos deste trabalho não permitem a discussão minudente a respeito dessa distinção que a doutrina tem feito entre princípios e regras.

De qualquer sorte, a despeito do debate que se trava em torno da distinção entre princípios e regras, o fato é que de uma maneira geral há concordância de que tanto princípios como regras são normas, no sentido de que ambas essas categorias podem ser construídas com base nas expressões deônticas da fórmula ‘permitido’, ‘proibido’ ou ‘obrigatório’.[23]

Entretanto, há os autores que, embora admitindo que os princípios são normas, acentuam que eles são uma espécie particular de norma.[24] É que existem situações em que nem a fórmula deôntica e nem a forma imperativa se adaptam aos princípios.[25] E, se assim é, há de se admitir que existem princípios que não são normas, mas que, como disposição normativa das fontes do direito, contribuem para a formação das normas jurídicas.

Assim, é importante perceber de forma clara que uma disposição ou enunciado normativo – decorrente da linguagem das fontes – pode conter ou não uma norma completa, entendido aqui o termo ‘norma completa’ como o significado ou conteúdo de sentido estruturado logicamente como dever-ser mediante uma relação de imputação deôntica abrangente do permitido, proibido ou obrigatório. O tema da completude da norma será tratado adiante.

Portanto, um enunciado normativo, que configure ou que se constitua num princípio, pode expressar uma norma jurídica completa ou não, de modo que, por conseqüência, um princípio pode ou não se caracterizar como uma norma completa no sentido em que aqui se emprega o termo ‘norma’.

Como já aludido, no âmbito do presente estudo, adota-se a noção de norma como o conteúdo de significado de um enunciado normativo que conecta a um antecedente, por meio de modalização deôntica, uma conseqüência jurídica.

Assim, a disposição ou enunciado normativo que expresse um princípio pode ou não caracterizar uma norma dependendo do fato de poder ser traduzido na estrutura lógica de uma norma jurídica completa: antecedente e consequente, ligados por um modal deôntico.

Em tais circunstâncias, existem algumas disposições normativas – ‘normativas’ no sentido de que se trata de enunciado proveniente das fontes – que são normalmente chamadas e entendidas como princípios, mas que não se constituem na verdade como uma norma, já que não atendem as características de formulação e de estruturação lógica própria da norma jurídica. É o caso v. g., do princípio da separação dos poderes e do princípio da certeza jurídica, os quais, por si só, não descrevem, num antecedente, um fato de conduta, e também não descrevem, num conseqüente, o dever-ser que se liga àquela conduta. Nesses dois casos pode-se observar, portanto, que o que se denomina princípio não é uma norma, mas sim uma doutrina ou um conjunto de enunciados normativos em sentido amplo.[26]

Para o âmbito do presente estudo, os princípios, seja quando configurem uma norma completa – formulada condicionalmente mediante um antecedente e um conseqüente, ligados por um modal deôntico – seja quando configurem uma simples disposição normativa, destituída de caráter condicional e de modal deôntico, são entendidos como enunciados normativos decorrentes das fontes, que contribuem ou colaboram para a formação das normas jurídicas. A identificação dos princípios, independentemente de expressarem ou não uma norma completa, é feita pela hierarquia ou superioridade axiológica[27] que eles assumem no interior do sistema jurídico, a qual é atribuída pelas fontes do direito, que auto-qualificam a disposição como princípio, ou pelos intérpretes e aplicadores,[28] segundo valores encarnados no próprio sistema jurídico, por isso que não são os valores do intérprete.

Assim, não há como negar que os princípios, que nem sempre são normas completas, compõem o sistema jurídico, produzem e modificam o direito a partir de seu interior.

2.1.6 – A Doutrina

A doutrina, embora geralmente não admitida como fonte do direito,[29] faz parte do sistema como realidade empírica que inegavelmente tem a qualidade de influenciar e condicionar o legislador, o intérprete e o aplicador.

A doutrina, além de descrever e sistematizar o direito, também constrói teses interpretativas e elabora normas, especialmente nos casos de vácuo legislativo, sempre expondo argumentação técnica que torna persuasiva a interpretação em uma determinada direção. Não se pode, pois, negar a definitiva influência da doutrina da interpretação e aplicação do direito.[30]

Assim, na medida em que a doutrina influencia o legislador, o intérprete e o aplicador na construção do sistema e das normas, ela também produz e modifica o direito a partir do interior do próprio sistema.

2.1.7 – Os Valores Jurídicos

O direito disciplina o comportamento humano,[31] pois o próprio direito é criação humana para permitir, tanto quanto possível, a convivência pacífica.

Assim, o objeto da disciplina jurídica é a conduta humana concebida na sua interferência intersubjetiva, visto que não teria qualquer sentido regular a conduta humana num contexto em que existisse apenas um ser humano, ou mesmo onde existisse apenas um ser humano em contato com animais irracionais. Logo, o objeto da regulação é a conduta humana. E só tem sentido essa regulação onde houver mais de um ser humano – por isso que se trata da conduta humana e não de outros animais – de modo que o que é regulado é a conduta quando em interferência com outro ser humano, isto é, a conduta intersubjetiva.

O direito é cultura e esta significa tudo o que o homem faz ou cria mediante opções valorativas. A conduta humana quando conceituada pela norma jurídica é o substrato ao qual se atribui um sentido que é expresso nos valores jurídicos atribuídos pelo direito.[32]

A conduta é descrita valorativamente pelas normas, na medida em que estas atribuem sentido valorativo – positiva ou negativamente – à conduta descrita. Assim, quando o direito penal estabelece penas diferentes para o homicídio privilegiado, para o homicídio simples e para o homicídio qualificado, é sinal que o ordenamento atribuiu valor às condutas descritas na norma penal.

Portanto, os valores de que aqui se fala não são os valores pessoais do intérprete ou aplicador, mas os valores estabelecidos pelo direito, de modo que a valoração não é uma atividade arbitrária, mas uma tarefa conceitualmente pré-determinada pelo direito.[33]

Além dessa valoração que permite a compreensão conceitual, que ocorre na interpretação e aplicação do direito, tem-se que a valoração também está presente nos casos em que se deve determinar se uma disposição expressa ou não um princípio[34] ou, ainda, nas situações ditas de colisão de princípios, em que por trás da forma deontológica está o caráter axiológico.[35]

Portanto, os valores também constituem o sistema jurídico por dentro e compõem a formação das normas.

3. A Norma Jurídica

A norma jurídica não se identifica com as chamadas fontes do direito, das quais, sem embargo, é certo, ela provém.

Também não se confunde a norma jurídica com os enunciados normativos decorrentes das fontes do direito.

No estágio atual da ciência do direito, a doutrina praticamente já não tem dissensões a respeito de que os enunciados normativos não se confundem com as normas jurídicas deles decorrentes.[36]

As normas jurídicas são o conteúdo de significado, a atribuição de sentido que o intérprete e o aplicador adscrevem aos enunciados normativos decorrentes da linguagem das fontes do direito.[37]

Na verdade, para se chegar à noção de norma, pode-se pensar em três planos ou níveis. Assim, uma coisa são os textos (constituição, leis, regulamentos, etc.) e práticas (costume) normativas; outra coisa são os enunciados normativos decorrentes desses textos ou práticas normativas; e, outra coisa, ainda, diversa das anteriores, é o sentido ou conteúdo de significado dos enunciados normativos.

O primeiro plano é o da linguagem bruta das fontes do direito: a linguagem do legislador, a linguagem da jurisprudência, a linguagem do costume, etc.

O segundo o plano é o da linguagem das disposições, da linguagem dos enunciados normativos, contidos ou decorrentes das fontes do direito.

O terceiro plano ou nível é o da linguagem da norma jurídica como conteúdo de sentido das disposições ou enunciados normativos – que é a linguagem do sistema, linguagem técnica, portanto – que atribui sentido e conseqüência aos enunciados normativos decorrentes das fontes, dando-lhes a fórmula lógica do dever-ser deonticamente modalizado, tudo sob um pano de fundo axiológico, pois o sistema jurídico compreende elementos tanto deontológicos quanto axiológicos.[38]

Neste terceiro plano, a linguagem dos enunciados normativos das fontes do direito é transformada em linguagem da norma jurídica por intermédio do intérprete ou aplicador que, por meio do ato gnosiológico, ‘descobre’ e ‘conhece’ o direito a partir das fontes e o ‘transforma’ na linguagem técnica do sistema jurídico e da norma jurídica.[39]

Essa atividade do intérprete e aplicador, de descoberta e conhecimento do direito e de transformação em sistema e em norma jurídica é feita com o auxílio da doutrina e dos valores jurídicos entranhados e contidos nos enunciados das próprias fontes, por isso que os valores são os do próprio sistema jurídico e não os valores particulares do intérprete, como anteriormente acentuado.

Existem dois tipos de intérpretes e aplicadores, sendo que a diferença entre eles reside no fato de que no primeiro tipo o resultado de sua atividade não é vinculante e, no outro, o segundo tipo, o resultado de sua atividade tem como característica marcante a vinculabilidade jurídica.

O primeiro tipo é o formado pelos doutrinadores e cientistas do direito que, ao interpretar o direito e sugerir diretrizes de aplicação, procuram descobrir e formular os sentidos dos enunciados jurídicos à semelhança das normas. Todavia, o produto de seu labor intelectual não é vinculante e, por isso, não pode ser considerado como norma jurídica. Entretanto, é inegável que ditas diretrizes e sugestões interpretativas, especialmente pela autoridade moral e força intelectual que intrinsecamente possam demonstrar, condicionam e influenciam os órgãos de aplicação do direito, estes sim os verdadeiros formuladores das normas jurídicas com caráter vinculante.

O segundo tipo de intérprete é exatamente aquele que é designado pelo próprio direito, em termos especialmente de determinação de competência, como órgão de aplicação do direito, como é o legislador quando exerce a sua atividade legiferante, as partes quando pactuam um negócios jurídico, as autoridades administrativas e os judiciárias quando aplicam o direito a casos concretos.

O legislador aplica o direito decorrente da Constituição quando toma decisões formulando normas jurídicas quando exerce sua competência na elaboração da legislação inferior. Observe-se que o legislador ao tomar as deliberações legiferantes, além de formular e fazer aplicação de normas jurídicas que ele, legislador, deduz do sistema jurídico, também faz opções axiológicas, as quais devem estar de acordo com os valores do sistema jurídico pertinente. Essas opções legislativas devem estar especialmente em correspondência com os valores encampados pela Constituição. Assim, v. g., se a Constituição prestigia valores como a maternidade, o idoso e o adolescente, é vedado ao legislador que tome deliberações legais que adversem esses valores constitucionais.

As autoridades administrativas formulam normas jurídicas quando aplicam o direito às situações concretas decorrentes de atividades que envolvem a administração pública, como, e. g., quando julgam processos administrativos disciplinares, quando julgam processo administrativo por infração a regras de trânsito ou quando efetuam um lançamento tributário, ato administrativo por excelência de aplicação da norma tributária a casos concretos. E os exemplos poderiam ir sendo multiplicados.

Os juízes, autoridades integrantes do poder judiciário, são órgãos que, em sistemas, como o brasileiro, por excelência, aplicam o direito, o fazendo com caráter de definitividade e com substituição da vontade das partes, e nisto reside a diferença entre a interpretação e aplicação do direito feita pelos juízes, daquela feita pelos demais órgãos a quem o ordenamento comete essa tarefa.

A essa atividade de interpretação e aplicação do direito pelo poder judiciário, submetem-se também o próprio legislador e as autoridades administrativas, ficando a ela sujeito também o próprio Estado e os órgãos que o compõem. Como intérpretes e aplicadores oficiais do direito, os juízes são por excelência os formuladores das normas jurídicas, seja aplicando-as ao caso concreto, seja determinando o alcance do conteúdo de sentido de enunciados normativos no controle concentrado de constitucionalidade das leis.

Como se pode observar, toda a engenharia jurídica de formação do sistema jurídico tem, no fundo, somente uma última e defintiva finalidade: a formulação da norma jurídica para ser aplicada aos casos concretos, sejam esses casos os de elaboração do próprio direito (atividade legislativa), sejam casos de aplicação por autoridade administrativa, sejam casos de elaboração da norma pelos juízes no âmbito do poder judiciário.

Portanto, toda sistematização e toda interpretação só têm sentido porque são dirigidas a uma finalidade derradeira que é a construção do sistema jurídico e da norma jurídica correspondente, esta como unidade última do sistema, cuja finalidade é predestinada à aplicação aos casos concretos,[40] ainda que os casos concretos possam significar às vezes situações que demandem a definição do sentido e do alcance de disposições legais no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, hipótese em que, o caso concreto é precisamente o controle de constitucionalidade diante de determinadas condições normativas e fáticas.

E para isso os intérpretes e aplicadores valem-se de todo o sistema jurídico: é dizer, valem-se da legislação, do costume, dos negócios jurídicos, dos princípios, da jurisprudência, da doutrina e dos valores jurídicos, elementos que compõem o sistema do qual a norma jurídica é deduzida por operação intelectual.

Assim, pode-se dizer que a norma jurídica é, na verdade, uma dedução lógica e axiológica operada pelo intérprete e aplicador a partir do sistema jurídico.

O intérprete e aplicador primeiro constrói o sistema jurídico e a seguir deduz dele a norma jurídica mediante uma operação lógica e axiológica.

Assim, a norma é construída pelo intérprete e aplicador a partir legislação, do costume, dos negócios jurídicos, dos princípios, da jurisprudência, da doutrina e dos valores jurídicos.

3.1 – A Estrutura da Norma Jurídica

A norma completa, como antes referido, é uma dedução lógica e axiológica do sistema, composta por um antecedente e um conseqüente ligados por uma relação de imputação consistente num modal deôntico que se expressa na fórmula ‘proibido’, ‘permitido’ ou ‘obrigatório’.[41]

Assim, a norma e expressada mediante uma estrutura lógica de um enunciado condicional composto por uma hipótese e por uma conseqüência;[42] ou, dito de outro modo, por uma prótase ou antecedente e por uma apódose ou conseqüente.[43]

Na hipótese ou antecedente está descrito um fato de conduta ao qual se vincula uma conseqüência que descreve um comando normativo, sendo ambas as partes da norma ligadas por um operador deôntico nas modalidades do permitido, proibido ou obrigatório.

Para a formação tanto do antecedente quanto do conseqüente colaboram todos os elementos que compõem o sistema jurídico como anteriormente vistos.

Um exemplo, tomado dos textos normativos, sobre a cobrança de um tributo contribui para esclarecer o que aqui se sustenta. Certamente ninguém tem dúvida que, para que um tributo seja cobrado, é necessário que haja uma norma tributária cujo antecedente descreva um fato como tributável, v. g., “ser proprietário de um imóvel urbano”, e cujo conseqüente descreva que em tal circunstância “o proprietário deve pagar um percentual sobre o valor do imóvel a título de IPTU ao Município”. Assim, se no mundo físico da vida vivente alguém de fato é proprietário de um imóvel urbano dir-se-á que esse alguém satisfez a hipótese de incidência do tributo descrita no antecedente, havendo, portanto, a subsunção da norma aos fatos, e se instaurando concretamente o dever jurídico descrito no conseqüente, de modo que esse alguém tem o dever concreto (obrigação tributária) de pagar “x” de tributo à Fazenda Municipal. Obviamente não se poderia chegar a essa conclusão[44] somente com a Constituição Federal, pois ela não cria ou institui tributos, mas apenas autoriza a sua instituição mediante disposições de competência tributária.[45] Embora a lei complementar seja o ente legislado que define os tributos e em relação aos impostos define os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes (CF, art. 146, III, ‘a’), também não se poderia cobrar o tributo do exemplo só com a lei complementar, pois esta também não institui tributos, em particular o IPTU, já que a lei complementar somente pode instituir tributo quando a Constituição assim o exige, pois a regra geral é a criação do tributo por lei ordinária do ente constitucionalmente competente para tributar. Não se pode também cobrar tributo somente com a lei ordinária – embora seja esta que de regra cria tributos – prescindindo-se da Constituição e da lei complementar, pois faltaria a autorização constitucional e a definição de norma geral, respectivamente. E não se pode também cobrar tributo somente com o decreto regulamentar, prescindindo-se da Constituição, lei complementar e da lei ordinária, já que o decreto não pode inovar a ordem jurídica e serve apenas para regulamentar as leis (CF, art. 84, IV). Em conclusão, o exemplo mostra que para cobrar IPTU, isto é, para se chegar à norma tributária do IPTU, é necessária a utilização de todo o sistema, por isso que a norma jurídica é dedução lógica e axiológica do sistema jurídico.

Logo, vê-se que a norma não se confunde com os textos normativos, observando-se que raramente se encontrará uma norma completa em uma única lei e muito menos em um simples artigo de lei, por isso que para a dedução da norma é necessária a utilização de todo o sistema com todos os elementos que o compõem e aos quais anteriormente foi feita referência.[46]

Além disso, é preciso atentar para o fato de que existem artigos de lei, textos e disposições normativas que são fragmentos de normas porque não podem ser reconduzidos à fórmula condicional-deôntica. Algumas disposições ou enunciados normativos – que, como visto, podem até mesmo se constituírem em princípios de direito – são simples fragmentos de normas, por isso que são insuficientes para, por si só, possibilitarem a formulação de uma norma completa. Entretanto, são exatamente esses fragmentos de norma, especialmente se forem também princípios, que contribuem ou colaboram para a formação das normas pelo intérprete e aplicador. A doutrina, embora sem tirar a conclusão a que aqui se chega, reconhece a existência de fragmentos como uma espécie de norma incompleta que, na verdade, contribuem para a formação das normas completas.[47]

Assim, as demais disposições ou enunciados da linguagem das fontes do direito, que não possam ser reduzidas diretamente à fórmula condicional-deôntica, são fragmentos de normas, isto é, disposições das fontes que colaboram ou contribuem – assim como os demais elementos já referidos que compõem o sistema – para a formação ou construção das normas jurídicas completas,[48] inclusive eliminando ou reduzindo a vagueza e a ambigüidade própria da linguagem, especialmente da linguagem jurídica.

O entendimento da norma jurídica nesses termos leva para a o campo da argumentação, da justificação e da construção da norma os problemas das lacunas do ordenamento, da colisão entre princípios, da colisão entre regras, da colisão entre disposições de lei e das exceções. Essas questões são na verdade solucionadas no âmbito de formação e construção da norma pelo intérprete e aplicador.

Assim, se o intérprete e aplicador não consegue solucionar as lacunas, contradições ou exceções, certamente é problema de insuficiência do intérprete na construção da norma.

4. A Norma Jurídica da Responsabilidade Civil do Dano Moral

Como objetivo deste estudo é analisar a tributação pelo imposto de renda, das indenizações por dano moral, passa-se então, com base no que foi até aqui exposto, a examinar a responsabilidade por dano moral e a sua respectiva indenização.

Tendo presente as limitações objetivas deste trabalho, a análise se cingirá à caracterização do dano moral e à natureza da indenização correspondente, sem se adentrar em outras importantes discussões que o tema do dano moral desperta.

Seguindo a linha anteriormente desenvolvida nos itens 2 e 3 retro, impõe-se começar pela construção da norma jurídica da responsabilidade civil por dano moral.

E essa construção principia exatamente pelo diploma legal que conforma todo o ordenamento jurídico que é a Constituição Federal, a qual, como não poderia deixar de ser, estabeleceu como seu epicentro a figura da pessoa humana e, em razão disso, emprestou relevância fundamental à dignidade humana.

Observa-se que Carta Política brasileira erigiu já em seu preâmbulo, como valores supremos a serem alcançados, além dos direitos sociais, dos direitos individuais e do desenvolvimento, a liberdade, a segurança, o bem-estar, a igualdade e a justiça. Assim, todo o sistema jurídico há de se orientar no sentido da consecução, na melhor medida possível, desses valores supremos estabelecidos constitucionalmente.

A Carta Magna, na linha de consecução desses valores supremos, estabeleceu como um dos fundamentos da República e do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), e preceituou que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna (CF, art. 170).

E para dar concretização a esses valores supremos, a Constituição Federal, entre outras garantias expressas ou implícitas no sistema que ela adota (CF, § 2º do art. 5º), estabeleceu a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres (art. 5º, I), proibiu a tortura e o tratamento desumano (art. 5º, III), estatuiu a livre manifestação do pensamento com vedação do anonimato (art. 5º, IV), tornou inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo livre também a convicção política e a filosófica (art. 5º, VI e VIII), assentou a livre expressão intelectual independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX), estabeleceu a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X), instituiu a inviolabilidade do domicílio e do sigilo da correspondência, das comunicações e dos dados (art. 5º, XI e XII), estabeleceu a liberdade de locomoção, de reunião e de associação (art. 5º XV, XVI e XVII), garantiu o direito de propriedade material e intelectual (art. 5º XXII, XXVI e XXIX), determinou que não há crime nem pena sem lei prévia e anterior definidora (art. 5º, XXXIX), proscreveu o preconceito de raça (art. 5º XLII), garantiu aos litigantes a ampla defesa e o contraditório em qualquer esfera (art. 5º LV) e assegurou aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX).

Esse rol de proteções, como dispõe o próprio § 2º do art. 5º da Constituição Federal, não é taxativo e nem exaustivo, existindo outras explícitas ou implícitas, decorrente do sistema adotado pela Carta Política (art. 1º) que é o Estado Democrático de Direito – com todas as garantias individuais daí decorrentes – sob a forma de República, que a dota a tripartição de Poderes para o exercício das funções estatais, tendo como um dos fundamentos, repita-se a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

Como se observa, pela amostra transcrita, da teia dos direitos e garantias individuais, dela sobressai a dignidade da pessoa humana que se faz manifesta e protegida pelos mais diversos ângulos como honra, liberdade, saúde, integridade física, integridade espiritual, integridade psicológica, integridade familiar, reputação, imagem, vida privada, etc.

É certamente diante desse arcabouço normativo que se tem entendido normalmente que o dano moral é a ofensa à esfera de dignidade da pessoa humana, superando-se o ultrapassado conceito negativo de que o dano moral seria aquele de natureza não-patrimonial.

Como acentua CAVALIERI FILHO[49] “Para os que preferem um conceito positivo dano moral é a lesão a um bem integrante da personalidade; violação de um bem personalíssimo, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação à vítima. (...) Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. (...)” pois, “a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. (...)” e continua o eminente magistrado e doutrinador afirmando que “Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade.” (...) sendo que “Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, será sempre detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade – atributos do ser humano –, mais preciosos que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada.”

Com propriedade afirma a eminente Professora JUDITH MARTINS COSTA,[50] que "Integram e concretizam a dignidade humana, no campo da responsabilidade civil, interesses tais como a vida privada, a intimidade ou o 'direito de estar só, consigo mesmo', a dor e os afetos, as expectativas de vida e os projetos existenciais, a imagem social e auto-estima, a estética, as criações do intelecto em seus aspectos não patrimoniais, a honra e o nome, interesses constitucionalmente garantidos e que servem a renovar o antiquíssimo instituto da responsabilidade civil."

O novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), naquilo que interessa ao presente estudo, assim estabeleceu sobre a responsabilidade civil por dano moral e sua indenização:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”

Assim, percebe-se pela linguagem do legislador, decorrente dos princípios constitucionais antes referidos e dos dispositivos do Código Civil acima transcritos, que são elementares da hipótese de incidência da norma de responsabilidade civil por dano moral a idéia de violação de direito, a noção de culpa, a concepção de dano moral e o conceito de ilícito.

Portanto, a hipótese da norma se forma, a partir dos princípios constitucionais e das disposições do Código Civil, pela concepção de ilícito que compreende, pois, a violação de direito de personalidade, por isso que se trata de ofensa a bem integrante da esfera moral da pessoa. Essa violação do direito de personalidade, por sua vez, envolve a noção de culpa, identificada pela conduta humana caracterizada pelas modalidades de omissão voluntária, negligência e imperícia. A idéia de dano moral atina exatamente com o prejuízo decorrente da violação do direito de personalidade, de modo que a conduta lesiva do ofensor causa um resultado danoso que é precisamente o prejuízo moral. Há, assim, uma distinção, ainda que sutil, entre a conduta lesiva e o resultado danoso da conduta, sendo este último o dano moral que deve ser indenizado.

Assim, têm-se como elementares da formação da hipótese de incidência da norma de responsabilidade civil por dano moral não só o próprio conceito de ilícito, mas também as componentes que perfazem esse conceito, quais sejam a violação do direito de personalidade, a conduta humana culposa violadora do direito e o resultado violação que constitui o prejuízo moral.

Além disso, na linha do que foi anteriormente exposto (itens 2 e 3), contribui para a formação da hipótese de incidência da norma, o princípio do neminen laedere,[51] que determina que não se deve prejudicar a ninguém, por isso que a norma é formada não só pelas leis, mas também pelos princípios e os outros elementos que compõem o sistema jurídico.

A conseqüência da norma jurídica da responsabilidade civil por dano moral, que descreve o conteúdo do dever jurídico de indenizar, decorre do discurso legislativo (art. 927) que determina a obrigação do causador do dano – aquele que praticou a conduta culposa – de reparar o prejuízo. Como se observa, essa conseqüência é o efeito jurídico que é conexionado ao fato descrito na hipótese de incidência e que se constitui no dever do ofensor de indenizar o prejuízo moral.

Compõem a conseqüência da norma as diretrizes de determinação do conteúdo ou do quantum desse dever jurídico, construídas a partir de princípios, como o princípio da restitutio in integrum, que determina a reposição da situação ao estado anterior, e pelas disposições legislativas, como a do art. 944 do CCB/2002, no sentido de que a indenização se mede pela extensão do dano e, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, a indenização pode ser reduzida por eqüidade, esta também um princípio geral de direito.

4.1 – A Natureza Jurídica da Indenização por Dano Moral

Muito se tem discutido sobre a natureza jurídica da indenização por dano moral, sendo que as opiniões vão desde a natureza compensatória, passando pela reparatória e pela satisfativa até a natureza punitiva.[52]

Indenização vem de indemnizar que corresponde à palavra damnum antecedida da partícula in.[53]

A indenização, portanto, pressupõe o prejuízo ou dano, que deve ser recomposto.

A recomposição se dá ou pela reparação natural ou pela reparação equivalente em pecúnia.

Não sendo possível a recomposição natural, haverá a recomposição pelo equivalente em pecúnia (CCB/2202, art. 947).

No caso de violação de direitos de personalidade, atinentes ao núcleo da dignidade da pessoa humana, a indenização é do prejuízo moral. Insistindo tratar-se de violação de direitos normalmente não avaliáveis economicamente, a doutrina e a jurisprudência têm apontado a dificuldade de mensuração patrimonial do dano moral. Mas dificuldade de mensuração não é o mesmo que impossibilidade, tanto que a indenização tem sido possível.

Mesmo se tratando de direitos de personalidade, é possível é sua mensuração econômica – embora difícil é certo – pois, do contrário, não haveria possibilidade de indenização. Aliás, no passado já se deixou de indenizar o dano moral exatamente com o argumento de que tal dano não era passível de avaliação econômica.

A indenização, entretanto, não se confunde com pena pecuniária e não tem caráter punitivo do ilícito.

O novo Código Civil, pela própria disposição do art. 944, ao determinar a dimensão da indenização pela extensão do dano e impor a razoabilidade-equivalência[54] entre a gravidade da culpa e a extensão do dano, não autoriza a fixação ou o agravamento do quantum indenização com base num eventual caráter punitivo ou sancionatório do ofensor. O que a lei autoriza é tão somente a redução da indenização caso não haja razoabilidade-equivalência entre as variáveis ‘gravidade da culpa’ e ‘extensão do dano’.

Na verdade, o que a lei está determinando, no dispositivo referido, é que a gravidade da culpa serve para reduzir, mediante o princípio da eqüidade, o valor da indenização, mas não há no dispositivo legal, autorização para elevar a indenização em função da gravidade da culpa para com isso punir o ofensor, até porque, para haver punição, em particular a pecuniária, no sistema jurídico brasileiro se faz necessária prévia lei que defina e tipifique a situação de forma clara.

Vige na verdade, quando se trata de direito sancionatório, o princípio da estrita reserva legal, previsto no art. 5º, incisos II e XXXIX, da Constituição Federal, de modo que, não só o ilícito, mas também a pena, mesmo a simplesmente pecuniária, devem ser previamente tipificados em lei em sentido formal e material, como ato do Parlamento, em face dos princípios constitucionais aludidos.

Observe-se que, nas disposições constitucionais que definem especificamente a indenizabilidade do dano moral (CF, art. 5º, V e X), não há qualquer autorização para que se utilize a indenização com caráter punitivo.[55] Aliás, a própria Constituição, no art. 5º, inciso XLV, ao dispor sobre o princípio da pessoalização da pena, expressamente faz a distinção entre pena e indenização, ao ressalvar que, embora a pena não passe da pessoa do infrator, a reparação do dano, ao contrário, pode atingir os sucessores se a lei assim o determinar.

Ademais, a sanção, ainda que simplesmente pecuniária, é sempre pena e deve ser estabelecida segundo os critérios e princípios próprios do direito sancionatório. A Constituição Federal e o CCB/2002, como já referido, não permitem o caráter sancionatório da indenização por dano moral.

A responsabilidade civil impõe a indenização do prejuízo decorrente do ato ilícito por parte do ofensor, o que não se confunde com penalização do agente.

Não é, pois, pena pelo ilícito.

A indenização depende do resultado do ato ilícito representado pelo prejuízo.

A pena, ao contrário, pode ser aplicada independentemente do prejuízo ou, quando menos, é desnecessário perquirir da ocorrência de prejuízo.

Nesse sentido são os chamados crimes formais, que se consumam de maneira antecipada, independentemente de ocorrer ou não o resultado desejado pelo agente, como, v. g., a calúnia que se consuma pela simples comunicação a outra pessoa, sem necessidade de que a reputação do ofendido tenha ou não ficado abalada.[56]

Assim também são, de regra, as infrações definidas como tributárias, cuja responsabilidade do infrator independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (CTN, art. 136).

Circunstância semelhante ocorre, em regra, com as infrações administrativas em geral, como aquelas que vêm tipificadas nos códigos de posturas municipais.

Portanto, indenização não se confunde com pena. A situação pode ficar mais clara quando se visualiza o exemplo das obrigações tributárias em que é cobrada multa moratória e juros moratórios, caso em que essa distinção é patente. Os juros servem para indenizar a mora e a multa, mesmo com o nome de moratória, é pena que visa sancionar o descumprimento da obrigação de pagamento. Essa circunstância já foi reconhecida pelo STF, no verbete nº 565 da Súmula que diz: “A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.”

Assim, não há dúvida de que a indenização por dano moral não tem caráter sancionatório e não pode ser confundida com pena.

Ademais, o próprio termo ‘indenização’, segundo SOIBELMAN,[57] significa reparação, retribuição, compensação, pagamento das perdas e danos, ressarcimento.

Portanto, reparar, compensar, ressarcir, satisfazer um prejuízo significa uma coisa só: indenizar.

Logo, além do caráter punitivo – que deve ser afastado por falta de fundamento – a doutrina, como antes referido, tem entendido que a natureza da indenização pode ser compensatória, reparatória ou satisfativa.[58] Ocorre que, na verdade, todos esses termos são sinônimos e, se não fossem, conflitariam com o próprio sentido do termo indenização.

A realidade, pois, é que a indenização por dano moral é reparação de prejuízo e, para não se entender assim, só se for mudada a natureza jurídica do instituto.

Por isso é sempre bom lembrar que a natureza jurídica de um instituto não se define pelo nomen juris eventualmente atribuído, mas pela sua essência jurídica. E a essência da indenização é exatamente a equivalência pecuniária, ainda que aproximativamente.

É bom lembrar que a equivalência pecuniária absoluta nem sempre é possível. Aliás, é mais comum que essa equivalência não seja precisa, muito pelo contrário. E essa é uma característica que afeta também as indenizações por dano material. Portanto, equivalência apenas aproximativa, pela dificuldade da mensuração, não é peculiaridade só da indenização por dano moral, mas também alcança as indenizações por dano material.

A avaliação do dano moral pode ser difícil. Mas ser difícil, repita-se, é muito diferente de ser impossível. Aliás, se bem analisada a questão, a dificuldade não é propriamente de avaliação pecuniária, mas de dificuldade de mensuração da extensão do valor da indenização.

Não se diga, pois, que o dano moral não pode ser avaliável economicamente.

Afirmações semelhantes – é bom não esquecer – já foram feitas para justificar a verdadeira ‘imoralidade’ que era a não-indenização do dano moral, sob o ridículo fundamento de que era imoral avaliar pecuniariamente a dor, por isso que não se indenizava o pretium doloris.

Agora está se chegando ao ponto de afirmar que a indenização por dano moral não é indenização porque ela representa acréscimo patrimonial ao ofendido. E já há respeitável corrente jurisprudencial nesse sentido.[59]

E tanto são avaliáveis economicamente os direitos de personalidade que a indenização é possível. Se a conversão patrimonial não fosse possível a indenização pelo equivalente também não seria possível. Todavia, como é sabido e consabido, e a experiência jurídica e judiciária bem o demonstra, assim não é, pois a indenização do dano moral é sempre possível.

O que pode ocorrer é que alguns direitos de personalidade podem ser negociáveis, como, v. g., a imagem, e outros, como a honra, podem simplesmente não ser negociáveis.

Ser inegociável, entretanto, é coisa muito diferente de não ser avaliável em pecúnia.

É certo que todo o direito negociável é avaliável economicamente, mas o contrário, ou o inverso, não é verdadeiro, pois nem tudo o que é avaliável economicamente é negociável.

As coisas fora do comércio, inobstante serem inegociáveis, são perfeitamente avaliáveis economicamente, podendo ser traduzidas no seu equivalente em pecúnia, inclusive para efeito de indenização por ato ilícito.

Logo, a circunstância de alguns direitos de personalidade não serem negociáveis, como a honra, não é a mesma coisa que não ser avaliável economicamente.

Assim, os direitos de personalidade são avaliáveis economicamente para determinados fins determinados pelo direito, isto é, quando esses direitos forem objeto de algum tipo de relação jurídica, e, nessa medida, tais direitos possuem por si só um valor econômico intrínseco, com o que se pode afirmar que, para certas finalidades juridicamente qualificadas – como e. g., para efeitos de indenização – o patrimônio moral de um homem pode ser avaliado economicamente.

Como dito, se os direitos de personalidade – a despeito de alguns serem inegociáveis – não pudessem ser avaliados economicamente, a indenização por dano moral não seria possível exatamente por não poder ser traduzido, o dano decorrente da violação ao direito, no seu equivalente aproximado em pecúnia.

Precisamente porque os direitos de personalidade são avaliáveis economicamente é que a sua violação pode e deve ser indenizada.

5. A Norma Tributária do Imposto de Renda

O art. 153, inciso III, da Constituição Federal estabelece a competência da União para instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, iniciando-se aí a construção da norma tributária do imposto de renda.

O CTN, por sua vez, como lei complementar, prevista no art. 146, inciso III, letra ‘a’, da Carta Magna, com a missão constitucional de definir os tributos e, em relação aos impostos, definir também os seus fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes, colaborando para a construção da norma jurídica do imposto de renda, estabeleceu, no seu art. 43, que esse tributo tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II).

Com assim dizer, ficou claro que o CTN definiu o fato gerador do imposto como sendo o acréscimo patrimonial do sujeito passivo, que pode decorrer tanto da aquisição de renda como da aquisição de proventos.

Observa-se, ainda, pela definição da lei complementar, que renda é o produto ou resultado do trabalho, do capital ou da combinação de ambos.

E proventos de qualquer natureza, por sua vez, são todos os demais acréscimos patrimoniais do sujeito passivo independentemente da fonte do qual provenham. O exemplo mais característico de proventos talvez seja o prêmio recebido de loterias, visto que não há nessa situação qualquer resultado que possa ser atribuído ao trabalho, ao capital ou à ação integrada de ambos.

O acréscimo patrimonial só pode ser verificado tendo em conta um certo período de tempo maior ou menor,[60] em que são computados os fatos-acréscimos (rendimentos) e os fatos-decréscimos (despesas) mediante os quais se apura o valor tributável pelo imposto. Assim, o acréscimo patrimonial é verificado comparando-se o patrimônio – em seu estado de repouso, como riqueza possuída – existente numa determinada data, digamos 01 de janeiro de um ano, e o patrimônio existente no final do mesmo ano, portanto, em 31 de dezembro. Essa comparação das duas realidades – uma do início e outra do final do mesmo período – demonstrará se houve acréscimo ou decréscimo patrimonial. Havendo acréscimo o fato gerador do imposto se perfez. Havendo decréscimo, a situação é de não-incidência, já que o prejuízo não pode se constituir em fato gerador do imposto, cuja norma tributária tem como aspecto material o já referido acréscimo patrimonial.

Em tais circunstâncias, o acréscimo patrimonial decorre da soma algébrica dos fatos-acréscimos (receitas) e dos fatos-decréscimos (despesas) do período.[61] A diferença, se positiva, representa acréscimo patrimonial, se negativa, representa prejuízo ou despatrimonialização.

Como é intuitivo, o resultado da soma algébrica dos fatos-acréscimos e dos fatos-decréscimos será o mesmo da comparação entre o patrimônio inicial e o patrimônio final do mesmo período.

Os fatos-decréscimos ou despesas que conceitualmente podem ser deduzidos dos fatos-acréscimos ou receitas para fins de apuração do acréscimo patrimonial tributável são aqueles necessários à mantença da fonte produtora dos rendimentos e aqueles indispensáveis para a obtenção dos rendimentos. Como exemplo dos primeiros poder-se-ia lembrar as despesas com médicos que são necessárias para manter a vida do contribuinte, já que na ausência do sujeito que promove, não haverá possibilidade de produção de alguma renda. Em dito popular: ‘não se pode matar a galinha dos ovos de ouro’. Como exemplo do segundo tipo de fato-decréscimo computável para apuração do acréscimo patrimonial poder-se-ia invocar as despesas com salários dos empregados numa empresa, pois sem essa despesa não haverá possibilidade de produção de renda, já que é pressuposto da atividade de produção de bens para a venda a existência de empregados que trabalhem na produção e nas áreas de comercialização.

Além disso, não se pode olvidar que aquilo que é gasto para manter o mínimo vital existencial não pode ser considerado como acréscimo patrimonial.

É de se advertir que o mínimo vital existencial, entendido como o valor necessário para que a pessoa possa viver com saúde e dignidade, além de não poder ser considerado acréscimo patrimonial, também não se confunde com o salário mínimo.[62]

A Constituição Federal, como anteriormente já referido, estabelece que a República constitui-se como Estado Democrático de Direito que tem como fundamentos, entre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, II a IV; e art. 170). Além disso, são objetivos fundamentais da República, entre outros, construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º), com relação de trabalho equitativa (art. 7º).

A Constituição, assim, assegura ao homem condições mínimas de existência com dignidade, as quais pressupõem a não-tributação do mínimo vital, razão pela qual, esse mínimo, não representa acréscimo patrimonial, já que se destina e possibilita apenas e tão-somente que o homem permaneça vivo e satisfaça suas necessidades vitais básicas com um mínimo de dignidade humana, e o que se ganha para isso é mera reposição de elementos patrimoniais e jamais poderá constituir-se em acréscimo passível de tributação pelo imposto de renda.

Assim, só pode ser considerado acréscimo patrimonial alcançável pelo imposto aquilo que exceder do mínimo legal existencial, necessário à vida com dignidade. Poder-se-ia dizer, grosso modo, que esse mínimo legal existencial – que não se confunde, como visto, com o salário mínimo – poderia ser o limite não-tributável da tabela de incidência do imposto, atualmente fixado em R$ 1.257,12 mensais ou R$ 15.085,44 anuais.[63]

O acréscimo patrimonial apurado aparecerá como poupança, seja aplicada em depósitos bancários, seja aplicada no mercado financeiro, seja aplicada em bens móveis e imóveis que constituem o patrimônio do sujeito passivo.

Portanto, o acréscimo patrimonial – até para ser considerado acréscimo – não pode confundir-se com o patrimônio que já existia e que era possuído pelo sujeito passivo e que serviu para produzir o acréscimo. Assim, parece evidente que o acréscimo patrimonial só pode constituir-se em riqueza nova,[64] que embora possa decorrer do patrimônio que o sujeito passivo já possuía com ele não se confunde.

É de se advertir, por fim, que o conceito de acréscimo patrimonial abrange também a chamada renda consumida,[65] a qual se constitui naquela renda que não foi utilizada nem para poupança, nem para o mínimo vital existencial, mas foi consumida em outras finalidades, como, v. g., numa viagem de férias para o exterior ou numa grande festa, isto é, a renda consumida representa a riqueza nova cujo destino foi o consumo em finalidades que não o mínimo vital existencial e nem a poupança nas modalidades antes referidas.

As considerações feitas até aqui levam à conclusão de que a norma tributária do imposto de renda tem no antecedente normativo a descrição de um acréscimo patrimonial que caracteriza o fato gerador do imposto como sendo aquele acréscimo que se constitui em riqueza nova consumida ou poupada, proveniente de renda como produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou de proventos de qualquer natureza entendidos como o acréscimo patrimonial independentemente da fonte do qual provenha.

No conseqüente dessa norma está descrito o dever jurídico de pagar o tributo à União Federal.[66]

6. A Indenização por Dano Moral e o Imposto de Renda

A jurisprudência e a doutrina têm entendido que a indenização por dano moral é tributável pelo imposto de renda porque em tal situação existiria acréscimo patrimonial que é, como visto, o fato gerador do tributo.

A doutrina tem sustentado que a indenização por dano moral constitui acréscimo patrimonial porque ingressa no patrimônio do lesado montante de dinheiro que antes não existia, sendo que o patrimônio é composto apenas pelas relações jurídicas de caráter econômico suscetíveis de avaliação pecuniária e a indenização por dano moral decorre de lesão a bens sem caráter econômico e insuscetíveis de avaliação pecuniária.[67]

Respeitável corrente jurisprudencial tem entendido que a indenização por dano moral constitui-se em acréscimo patrimonial.[68]

Entretanto, tanto a doutrina como a jurisprudência que adotam esse entendimento fazem vistas grossas para o próprio sentido jurídico não só do termo, como também do instituto jurídico da ‘indenização’.

É da essência do instituto jurídico da indenização, como anteriormente asseverado, a equivalência pecuniária, ainda que seja simplesmente aproximada.

Além disso, a dificuldade não é propriamente de avaliação do dano moral, mas de mensuração da extensão da indenização, por isso que a equivalência, no mais das vezes, é apenas aproximada. Mas essa característica não pertence só às indenizações por dano moral, senão que também alcança as indenizações por dano material, já que a equivalência perfeita não passa de um ideal desejado, mas nunca alcançado, em tema de responsabilidade civil de maneira geral.

Indenizar o dano moral, como visto anteriormente, é reparar um prejuízo moral por seu equivalente em dinheiro, ainda que aproximativamente.

Conforme antes visto (subitem 4.1, retro), o dano moral decorre da violação de direitos da personalidade, que são direitos integrantes do núcleo da dignidade da pessoa humana.

Embora alguns desses direitos de personalidade sejam inegociáveis, como, v. g., a honra, e outros sejam negociáveis, como e. g., a imagem – ambos, honra e imagem, constantes do inciso X do art. 5º da CF – não há como negar que eles são avaliáveis economicamente, pois, do contrário, como antes referido, a indenização pelo equivalente aproximado em pecúnia não seria possível. A não ser assim se retornaria ao vetusto e ultrapassado argumento de que não se indeniza o dano moral porque é imoral indenizar o pretium doloris.

Já se viu que ser inegociável ou estar fora do comércio não é a mesma coisa que não ter valor econômico. Mesmo o que é inegociável ou que está fora do comércio pode ser avaliado economicamente, inclusive, em particular, os direitos de personalidade.

Portanto, o argumento de que os direitos de personalidade não têm valor econômico é absolutamente falacioso.

A questão, apenas, é que o valor econômico pode ser atribuído em função de determinadas finalidades que são estabelecidas pela ordem jurídica, mais precisamente pelas relações jurídicas que se instituem na vida e entre as pessoas.

Nessa linha de raciocínio, para ilustrar o que se sustenta, pode-se tomar os exemplos da liberdade e do trabalho, lembrados por MOSQUERA.[69] Diz esse autor que “Como ensina Pontes de Miranda, o que não é patrimonial, aquilo que não expresse um valor econômico em si mesmo não é patrimônio. Assim, a liberdade, a vida, a saúde não integram esse conjunto de direitos. É verdade que a ofensa à liberdade precisa ser indenizada; a liberdade não é, porém, direito patrimonial. Da exigência da vida prática é que resulta ter-se de dar sucedâneo patrimonial à liberdade. Raciocínio semelhante podemos fazer acerca de o (sic) direito ao trabalho. Este poderá gerar riqueza nova quando exista uma relação jurídica de emprego efetiva. O simples fato de o Texto Maior assegurar e prestigiar o direito ao trabalho, não o torna elemento patrimonial (sic) O que integra essa universalidade é o produto da respectiva relação jurídica, ou seja, o fruto originado do exercício de uma determinada função laboral. Somente a relação jurídica efetiva de trabalho entre empregado e empregador é que viabilizará o ingresso de um elemento patrimonial.”

Assim, a exemplo da liberdade e do trabalho, os direitos de personalidade quando objeto de relação jurídica, são avaliáveis economicamente e integram o patrimônio de seu detentor.

No caso de ilícito que acarreta dano moral, o direito de personalidade violado adquire conteúdo econômico e integra o patrimônio do lesado, por isso que pode ser indenizado.

Logo, é a relação jurídica instaurada que torna o direito de conteúdo patrimonial.

Aqueles que entendem que os direitos de personalidade são direitos imateriais ou de valor apenas moral, e que tais direitos não compõem o patrimônio da pessoa, ficam apenas na superficialidade da análise e provavelmente são afetados por um preconceito e por um medo.

O preconceito é idêntico àquele, antes referido, e felizmente já superado, que entendia que o dano moral não podia ser indenizado porque era imoral indenizar o pretium doloris. Agora o preconceito se transferiu da imoralidade do indenizar o pretium doloris para a imoralidade do avaliar economicamente os direitos de personalidade. Transmutou-se a imoralidade preconceituosa do preço da dor para a imoralidade preconceituosa do preço dos direitos inegociáveis, como, v. g., o preço da honra. Seja como for, o fato é que, bem analisada a questão, tudo não passa mesmo de preconceito.

O medo é caracterizado por um temor – certamente infundado – de que possa alguém passar a comercializar a própria honra ou outros direitos de personalidade semelhantes, que são por natureza sabidamente não-negociáveis. Esquece-se, entretanto, como já referido, que o ser inegociável não é o mesmo que não ser avaliável em pecúnia, e que a avaliação econômica decorre de uma relação jurídica que tem uma finalidade, como antes se demonstrou com a analogia da liberdade e do direito ao trabalho.

Portanto, os direitos de personalidade compõem o patrimônio do indivíduo.

E se compõem o patrimônio do indivíduo, não há como não reconhecer que a lesão a esses direitos causa prejuízo que acarreta perda de substancia patrimonial. E a indenização desse prejuízo não pode jamais ser entendida como acréscimo patrimonial, pois isso contraria a própria essência do instituto da indenização.

A indenização por dano moral, portanto, não é acréscimo patrimonial.[70]

Indenização é reparação de prejuízo. Logo, não se pode considerar que indenização é acréscimo patrimonial porque isso contraria a essência jurídica do próprio instituto. Não há como negar que aqueles que admitem a caracterização de uma ‘indenização’ como acréscimo patrimonial – seja por dano material, seja por dano moral, a situação não muda – estão definitivamente desnaturando a natureza jurídica do instituto.

Lembre-se que o art. 110 do CTN preceitua que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias.

Portanto, entender para efeitos tributários, indenização como acréscimo patrimonial, além de contrariar a natureza do instituto contraria a letra expressa do dispositivo legal citado, segundo o qual o conceito de indenização no direito tributário deve ser exatamente aquele do direito civil: reparação, recomposição do patrimônio lesado.

Além de não ser acréscimo patrimonial, é certo que indenização não é produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos,[71] por isso que se trata de ressarcimento por prejuízo moral que nada tem a ver com qualquer ação humana do titular do direito à indenização no sentido de obter renda.

Além disso, é relevante observar que, seja a renda, como produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, seja o provento, como todo acréscimo patrimonial independentemente da origem, para caracterizarem o acréscimo patrimonial caracterizador do fato gerador do imposto de renda devem, ambos, a renda e os proventos, decorrer de ato de vontade do sujeito passivo, que realiza negócios ou que joga na loteria para obter o prêmio. A indenização, mesmo a por dano moral, não decorre da vontade do lesado. Pelo contrário, ele é sempre vítima do ato ilícito que enseja a indenização.

Ademais, a renda e os proventos devem caracterizar-se como direito novo, e não como recomposição de um direito que já existia no patrimônio do sujeito passivo, ainda que se admitisse que esse direito fosse simplesmente imaterial e de caráter moral. A indenização por dano moral não é direito novo exatamente porque decorre da violação de um direito de personalidade da vítima que por isso mesmo tem pretensão à indenização.

Logo, a renda e os proventos, caracterizadores do acréscimo patrimonial configurador do fato gerador do imposto de renda, não podem decorrer de atos e fatos violadores (ilícitos), praticados contra a esfera de direitos pessoais do indivíduo – sejam tais direitos patrimoniais ou não, a questão no ponto é irrelevante – porque esses atos não decorrem da vontade do sujeito passivo que é vítima, e nem devem, a renda e os proventos, constituir-se em recomposição do patrimônio do lesado, pois devem ser, sempre, como já aludido, riqueza nova.

7. Conclusões

Pode-se concluir do que foi exposto:

1. O sistema jurídico, no sentido amplo em que se emprega a expressão neste trabalho, abrange a noção de ordenamento normativo da conduta humana, como conjunto ordenado, sistemático, harmônico, unitário, coerente, completo e não fechado, que auto-produz e se auto-corrige, de forma contínua, por mecanismos próprios, apenas buscando informações nos demais sistemas, ditos não-jurídicos, como o sistema social em sua totalidade. O sistema assim visualizado é obra do intérprete e do aplicador, já que o direito como fato bruto decorrente das fontes é desordenado, incoerente e caótico.

2. O sistema jurídico, na perspectiva visualizada neste estudo, compõe-se e se estrutura por meio de elementos que são os textos normativos, o costume, a jurisprudência, os negócios jurídicos, os princípios de direito, a doutrina e os valores jurídicos que se inter-relacionam e se conectam harmonicamente numa relação de parte e todo e de todo e parte para construir a norma jurídica como finalidade e unidade última do sistema. Cada um dos elementos que compõem o sistema tem função própria definida pelo próprio sistema.

3. Existem três planos da linguagem no direito: o plano da linguagem das fontes, o plano da linguagem dos enunciados ou disposições normativas e o plano da linguagem da norma jurídica. A norma jurídica não se confunde com as fontes do direito. Ela é na verdade o conteúdo de significado, a atribuição de sentido que o intérprete e aplicador adscreve aos enunciados normativos decorrentes da linguagem dos enunciados ou disposições normativas. O intérprete e aplicador, a partir dos elementos que compõem e estruturam o sistema jurídico, constrói a norma jurídica por dedução lógica e axiológica do sistema. Existem dois tipos de intérpretes e aplicadores: os doutrinadores e os órgãos encarregados de aplicação do direito (administrativos e judiciais). A diferença é que o resultado da tarefa dos primeiros não é vinculante e o produto da tarefa dos segundos é juridicamente vinculante. A norma jurídica, construída pelo intérprete e aplicador por dedução lógica e axiológica do sistema, tem uma estrutura lógica composta por um antecedente e um conseqüente, os quais são ligados por uma relação de imputação constituída por um modal deôntico: proibido, permitido ou obrigatório. No antecedente está descrito o fato de conduta ao qual se conexiona o conseqüente em que vem descrito o efeito jurídico atribuído ao acontecimento fato previsto no antecedente.

4. A incidência da norma jurídica se dá quando ocorre a subsunção de um fato ocorrido no mundo físico concreto que é igual a descrição constante do antecedente normativo, circunstância que faz operar a relação de imputação deôntica instaurando concretamente o vínculo jurídico descrito no conseqüente normativo.

5. A norma jurídica da responsabilidade civil por dano moral é construída a partir das disposições constitucionais atinentes aos direitos de personalidade integrantes do núcleo da dignidade da pessoa humana (CF, arts. 1º, III, 5º e 170), mais as disposições do Código Civil e dos princípios do neminen laedere e do restitutio inintegrum. O antecedente da norma descreve um fato de conduta ilícito violador de um direito de personalidade, e o conseqüente descreve o conteúdo do dever de indenizar.

6. O dano moral se dá com a violação de direitos da personalidade integrantes do núcleo da dignidade humana. A indenização pressupõe prejuízo ou dano que deve ser recomposto e não se confunde com pena pecuniária porque não tem caráter punitivo do ilícito. Reparar, compensar, ressarcir, satisfazer um prejuízo são expressões sinônimas que significam, em sentido jurídico, indenizar. É da essência do instituto jurídico da indenização a recomposição da lesão pelo seu equivalente pecuniário, ainda que aproximativamente. Embora alguns dos direitos de personalidade sejam inegociáveis, não significam que não sejam avaliáveis economicamente. inegociabilidade não é o mesmo que inavaliabilidade. E tanto são avaliáveis em pecúnia tais direitos que a indenização é possível, mesmo que seja pelo equivalente aproximativo.

7. O antecedente da norma tributária do imposto de renda é a descrição de um acréscimo patrimonial que caracteriza o fato gerador do imposto como sendo aquele acréscimo que se constitui em riqueza nova consumida ou poupada, proveniente de renda como produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou de proventos de qualquer natureza entendidos como o acréscimo patrimonial independentemente da fonte do qual provenha.

8. A indenização por dano moral não é tributável pelo imposto de renda porque não se caracteriza nem como renda e nem como provento porque não se constitui em acréscimo patrimonial. Os direitos de personalidade, mesmo os inegociáveis, são avaliáveis economicamente e adquirem conteúdo patrimonial quando são objeto de uma relação jurídica e por isso compõem o patrimônio da pessoa, por isso que a indenização desses direitos é recomposição de prejuízo e não acréscimo patrimonial tributável pelo imposto de renda. Aqueles que entendem que os direitos de personalidade são direitos imateriais ou de valor apenas moral, e que tais direitos não compõem o patrimônio da pessoa, ficam apenas na superficialidade da análise e provavelmente são afetados por um preconceito e por um medo. O preconceito é igual àquele já superado que entendia que o dano moral não podia ser indenizado porque era imoral indenizar o pretium doloris. Agora o preconceito se transferiu da imoralidade do indenizar o pretium doloris para a imoralidade do avaliar economicamente os direitos de personalidade. O medo é caracterizado por um temor infundado de que possa alguém passar a comercializar a própria honra ou outros direitos semelhantes, sabidamente não-negociáveis. Todavia, o ser inegociável não é o mesmo que não ser avaliável em pecúnia. E a avaliação econômica decorre de uma relação jurídica que tem uma finalidade. Assim, os direitos de personalidade compõem o patrimônio do indivíduo. E se compõem o patrimônio do indivíduo, não há como não reconhecer que a lesão a esses direitos causa prejuízo que acarreta perda de substancia patrimonial. E a indenização desse prejuízo não pode ser entendida como acréscimo patrimonial, porque isso contraria a própria essência do instituto da indenização. A indenização por dano moral, portanto, não é acréscimo patrimonial e não é passível de ser tributada pelo imposto de renda.

9. A renda, como produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e o provento, como acréscimo patrimonial independentemente da origem, somente caracterizam acréscimo patrimonial tributável pelo imposto de renda se decorrerem de ato de vontade do sujeito passivo. A indenização por dano moral – como as demais indenizações – não decorre da vontade do lesado, o qual é sempre vítima do ato ilícito que enseja a indenização. A renda e os proventos só são tributáveis se se constituírem como direito novo, e não como recomposição de um direito que já existia no patrimônio do sujeito passivo. A indenização por dano moral não é direito novo exatamente porque decorre da violação de um direito de personalidade da vítima que já pertencia ao seu patrimônio e que por isso mesmo tem, essa vítima, pretensão à indenização.

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[1] GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo – Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, pp. 351/352. O autor, na nota 1, aludindo a ordenamento ou sistema jurídico e à sinonímia entre ‘direito’ e ‘ordenamento jurídico’ – o que, segundo ele, supõe a tese de que o direito é um ordenamento – refere aos dois sentidos da expressão, e embora refira às características apontadas, inclusive à completude, não menciona tratar-se de um sistema aberto e não fechado. [2] Apud CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurídico – direito, economia, tributação. São Paulo: Ed. Quarter Latin, 2005, p. 122 e segs. [3] VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 2ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1989, p. 7. O autor acentua: “O sistema social é um sistema totalizador. Dentro dele, vários subsistemas, em intercorrência causal. O isolamento de um subsistema (o econômico, o político, o religioso, o jurídico – para somente indicar os principais) é temático. Resulta de uma abstração simplificadora, com fins metodológicos e gnoseológicos. Há relações dentro de cada sistema parcial – relações intra-sistêmicas – e relações entre os sistemas parciais, e entre estes e o sistema total – relações inter-sistêmicas.” [4] FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed., revista e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 61. O autor assim apresenta o seu conceito de sistema jurídico: “Recapitulando, ter-se-á bem presente, ao longo desta obra, o vitalizante conceito de sistema jurídico como rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido amplo, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição.” (O destaque em itálico é do original). [5] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, pp. 143/144. O autor assim se pronuncia sobre essa temática: “Uma quarta questione riguarda la nozione di ordenamento come insieme «sistematico». Talvolta, dicendo (o assumendo) che il diritto sia «ordenamento», (normativo) della condota in quanto «ordina»: nel duplice senso di comandare e di mettere ordine. Talaltra, però, dicendo (o assumendo) che il diritto sia ordinamento, s’intende dire che il diritto è cosa essa stessa ordinata, sistematica, non caotica, e precisamente: unitaria, tendenzialmente coerente, e (forse anche) tendenzialmente completa. Tuttavia, per quanto largamente diffusa nel pensiero giuridico comune, l’idea che il diritto sia un insieme per sé ordinato – in particolare, in insieme coerente, privo di contraddizioni: insomma, un sistema – é ovviamente falsa. All’evidenza, ciascuno degli insiemi di norme di cui fin qui abbiamo ragionato – macro-insiemi e micro-insiemi, insiemi sincronici e insiemi diacronici – se compone di norme emanate (o promulgate) in tempi diversi dalle più diverse autorità normative, perseguenti le più disparate (e confliggenti) politiche del diritto. Ciascuno di questi insiemi è, faltalmente, incoerente, disordinato, caotico. Se e quando un insieme de norme si tramuta, da insieme caotico qual è, in insieme ordinato – o sistema – ciò é frutto delle attività sistematorie dei giuristi e/o dei giudici.” (Os destaques e grifos são do original). [6] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 15 e nota de rodapé nº 2. Em outra obra (Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993, pp. 17/18) o mesmo autor citado faz a distinção entre ‘disposição’ e ‘norma’, sendo, a primeira, cada enunciado pertencente a uma fonte do direito e, a segunda, não a disposição mesma, mas o seu conteúdo de sentido, o seu significado, que é uma variável dependente da interpretação. Nas palavras do autor: “Prendiamo ad esempio due espressioni ricorrenti nei discorsi dei giuristi e dei giudici: ‘interpretazione di norme’ e ‘applicazione di norme’. Palesemente, il vocabolo ‘norma’ non ha il medesimo significato nellsa prima e nella seconda espressione. Allorchè se parla di ‘interpretazione de norme’, il vocabolo ‘norma’ designa un enunciato del discorso legislativo (una fonte, o un frammento di fonte), giacchè l’interpretazione è attività che si esercita ovviamente su testi. Per contro, quando si parla di ‘applicazione de norme’, lo stesso vocabolo ‘norma’ si referisce al contenuto di significato di un enunciato legislativo, determinato appunto mediante interpretazione, dal momento che nessun testo normativo può essere applicato se non dopo averlo interpretato. Malgrado l’uso comune non distingua, conviene tracciare una netta linea di demarcazione tra i testi normativi e il loro contenuto di significato, introducendo una terminologia ad hoc. (a) Diremo ‘disposizione’ ogni enunciato appartenente ad una fonte del diritto. (b) Diremo ‘norma’ (non la disposizione stessa, ma) il suo contenuto de senso, il suo significato, che è una variabile dipendente dell’interpreazione. In questo senso, la disposizione constituisce l’oggetto dell’attività interpretativa, la norma il sua risultato. La disposizione è un enunciato del linguaggio delle fonti soggetto ad interpretazione e ancora da interpretare. La norma è piuttosto una disposizione interpretata e, in tal modo, rigormulata dal l’interprete: essa è dunque un enunciato del linguaggio degli interpreti.” (Os grifos e destaques são do original). [7] REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito – Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Ed. Saraiva, 1994, pp. 11/12, 15/16 e 66/75. Na página 15 o autor dá o seu conceito de fonte do direito: “... a fonte do direito é uma estrutura normativa capacitada a instaurar normas jurídicas em função de fatos e valores, graças ao poder que lhe é inerente.” [8] GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993, p. 9. Referindo-se a essa corrente o autor assim escreve: “Da questo punto di vista, costituiscono fonti del diritto tutti gli elementi che collaborano a determinare il contenuto de tali decisioni: non solo dunque le formulazini normative dotate di autorità (le fonti del diritto in sneo tradizionale: leggi, regolamenti, etc.), ma anche i precedenti giurisprudenzaili, le dottrine dei giuristi, le ideologie etiche e politiche (i sentimenti di guistizia) dei giudici e degli amministratori, etc.” [9] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 68. A respeito dessa concepção mista envolvendo o critério formal e o critério material, o autor apresenta exemplos descrevendo o seguinte: “Ad esempio: è in virtù di un criterio formale di identificazione che, in genere, si considerano fonti del diritto le leggi singolari (le leggi-provvedimento, le leggi considdette meramente formal, etc.) benchè sprovviste di contenuto normativo; è in virtù di un criterio materiale di identificazione che alcuni considerano fonte del diritto la giurisprudenza (o addirittura la dottrina), malgrado che nessuna norma autorizzi i giudici (e i giuristi) a produrre diritto; è, ancora, in virtù di un critério materiale di identificazione che si considerano fonti di diritto da alcuna norma sulla produzione giuridica, che si usa chiamare «fonti extra ordninem».” (O destaque e o itálico são do original). [10] GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993, p. 3. O autor assim se pronuncia sobre o caráter normativo do costume: “Gli usi (le consuetudini) producono diritto, ossia gerano norme giuridiche. Ciò accade – sia detto per inciso – non in virtù di una intrinseca efficacia normativa della consuetudine, o alunché del genere, bensì in virtù de una norma sulla produzione del diritto) che connette alla consuetudine, assunta come fattispecie condizionante, il realizzarsi di una peculiare conseguenza giuridica: per l’appunto, la nascita di norme giuridiche (art. 1 disp. prel. cod.civ.).” Mas o mesmo autor adverte: “Se gli usi procucono norme, la raccolte di usi, per contro, se limitano a formulare, registrare, e documentare queste norme, che sono (così almeno se suppone) preesistenti alle raccolte stesse.” (Os destaques são do original). [11] GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2004, p. 18. O autor faz a distinção entre os usos coletados oficialmente pelos órgãos autorizados, de que trata o art. 9º das Disposições Preliminares do Código Civil Italiano, como fonte de cognição do costume, e o costume propriamente dito como fonte produtora de norma. Nas palavras do autor: “Propriamente intesa, tuttavia, l’interpretazione della consuetudine ha ad oggetto, appunto, la fonte di produzione detta “consuetudine”, e non le fonti di cognizione (le raccolte, i documenti) che danno formulazione alle norme consuetudinarie. (...) L’interpretazione della consuetudine, così intesa, consiste non nell’ascrivere significato a formulazioni normative, ma nell’ascrivere senso ad una prassi sociale: più precisamente, nell’inferire da una prassi sociale (l’esistenza de) norme. Cioè nel congetturare che certi soggetti si comportino in un certo modo (non per abitudine, o per caso, o non so che altro, ma) in ossequio ad una norma, che essi ritengono esistente e vincolante. Il che non sembra possibile fare senza prestare attenzione agli eventuali discorsi valutativi e/o normativi di quanti partecipano alla prassi in questione: ai discorsi, cioè, mediante i quali i partecipanti danno, essi stessi, formulazione alle norme cui prestano osservanza, o mediante i quali approvano quanti si conformano alla prassi e/o disaprovano quanti se ne disconstano.” (O destaque é do original). [12] REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito – Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Ed. Saraiva, 1994, p. 70. A respeito dessa temática o autor assim se pronuncia: “Vêm daí duas espécies de modelos jurídicos jurisdicionais: uns subordinados, ou de segundo grau, na medida em que consubstanciam aplicações in concreto daquilo que in abstracto se configura no modelo legal; e outros autônomos, e são os modelos jurisdicionais por excelência, cuja existência decorre da correlação de dois princípios jurídicos fundamentais, a saber: a) o juiz não pode deixar de sentencia a pretexto de lacuna ou obscruridade da lei; b) quando a lei for omissa, o juiz procederá como se fora legislador.” (Os destaques em itálico são do original). [13] Nesse sentido, podem-se citar os seguintes exemplos da legislação brasileira, sem pretensão de exaustividade: “Lei de Introdução ao Código Civil: Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Código de Processo Civil: Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei. Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. Código de Processo Penal: Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. Código Tributário Nacional: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a eqüidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Lei nº 9.099 de 20 de setembro de 1995: Art. 6º O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.” [14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário nº 116121/SP. Relator Min. Octávio Gallotti, Rel. p/o acórdão Min. Marco Aurélio. Julgado em 11 out. 2000, maioria, DJU de 25 mai. 2001, p. 17. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 22 mar. 2006. A ementa do acórdão referido está assim redigida: “TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.” Observe-se que anteriormente a jurisprudência da Corte Máxima era no sentido de que o mesmo fato era tributado pelo imposto municipal, conforme se vê pelo seguinte precedente: “ISS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS, EXPRESSAMENTE INCLUIDA NO ITEM 52 DA LISTA DE INCIDENCIA. 'IN CASU', CARACTERIZADA COMO LOCAÇÃO DE MÓVEIS E NÃO 'LEASING'. CONCEITO DE 'SERVIÇOS'. ART. 18, PARAGRAFO 5. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO PREQUESTIONADO; ART. 24, II, NÃO VIOLADO. CABIMENTO PELA ALINEA 'C' INDEMONSTRADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Recurso Extraordinário nº 113383/SP. Rel. Min. Oscar Correa. Julgado em 22 mar. 1988, unânime, DJU de 29 abr. 1988, p. 9849. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 22 mar. 2006. [15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial nº 615161/PB. Rel. Min. Eliana Calmon. Julgado em 01 set. 2005, unânime, DJU de 19 set. 2005, p. 269. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 22 mar. 2006. A ementa do acórdão tem o seguinte teor: “TRIBUTÁRIO – ISS – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – ILEGALIDADE – OFENSA AO ART. 565 DO CC – PRECEDENTE DO STF NO RE 116.121/SP. 1. O Decreto-lei 406/68 (com a redação dada pela LC 56/87), contemplou, no item 79 da Lista de Serviços anexa, a locação de bens móveis como passível de incidência do ISS. 2. O STF, no julgamento do RE 116.121-3/SP, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da exigência, restando assentado que a exigência de ISS sobre locação de bem móvel contraria a Lei Maior e desvirtua institutos de Direito Civil. 3. Segundo o Código Civil, na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição, enquanto que a prestação de serviços envolve diretamente o esforço humano. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.” [16] GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2004, pp. 85/86. Analisando a chamada ‘interpretação doutrinal’ e a ‘interpretação judicial’ o autor assim se manifesta: “Si dice ‘interpretazione dottrinale’ quella compiuta dai giuristi accademici nei loro studi (monografie, manuali, saggi, note a sentenza, e quant’altro). L’interpretazione dottrinale è essenzialmente interpretazione in astratto. Può essere indifferentemente un’attività di accertamento o un’attività di decisione. Quando un giurista si limita all’interpretazione cognitiva contribuisce alla conoscenza del diritto. Quando compie un’interpretazione decisoria fa “politica del diritto”: cerca cioè di influenciare le decisioni interpretative degli organi dell’applicazione (e segnatamente dei giudici); la sua interpretazione ha valore de “proposta” rivolta agli organi dell’applicazione. (...) Si dice ‘interpretazione giudiziale’ quella compiuta dai giudici nell’esercizio della funzione giurisdizionale. L’interpretazione giudiziale è sempre interpretacione decisória ed è sempre (anche) interpretazione in concreto (“anche”, non solo: dal momento che, come abbiamo visto, ogni interpretazione in concreto pressuppone comunque una interpretazione in astratto). L’interpretazione dottrinale è priva de effetti giuridici. Certo, i giuristi possono, di fatto, influenzare le decisoni dei giudici e della pubblica amministrazione. Ma né i giudici né la pubblica amministrazione hanno alcun obbligo giuridico di adeguarsi alle interpretazioni proposte dai giuristi.” [17] HANS, Kelsen. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed. Coimbra: Armênio Amado – Editor, Sucessor, 1979, p 351. Abordando o tema o Mestre de Viena pontifica: “Num contrato as partes contratantes acordam em que devem conduzir-se de determinada maneira, uma em face da outra. Este dever-ser é o sentido subjectivo do acto jurídico-negocial. Mas também é o seu sentido objectivo. Quer dizer: este acto é um facto produtor de Direito se e na medida em que a ordem jurídica confere a tal facto esta qualidade; e ela confere esta qualidade tornando a prática do facto jurídico-negocial, juntamente com a conduta contrária ao negócio jurídico, pressuposto de uma sanção civil. Na medida em que a ordem jurídica institui o negócio jurídico como facto produtor do Direito, confere aos indivíduos que lhe estão subordinados o poder de regular as suas relações mútuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinária, através de normas criadas pela via jurídico-negocial.” (Os destaques em itálico e negrito foram por mim acrescentados). [18] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 288. Sobre o estabelecimento de princípios pelo próprio legislador, o autor assim disserta: “D’altro canto, come ora vedremo, si incontrano spesso, nelle fonti del diritto, disposizioni che si atuo-qualificano come principi: tali deisposizioni hanno valore di principio in virtù de una valutazione non dell’interprete, ma dello stesso legislatore.” [19] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 288. Sobre a valoração do intérprete que reconhece numa determinada disposição um princípio, assim averba o autor: “Peraltro, come si è detto, la questione se una data disposizione esprima un «principio» o invece una simplece «norma» non è questione di fatto: la risposta, in un senso o nell’altro, è comunque frutto de una valutazione (comunemente, di una valutazione dell’interprete), come tale né vera né falsa. Puó accadere – frequentemente accade – che una valutazione sia generalmente condivisa, e quindi sia sentita come ovvia: ma ciò non le toglie il carattere di valutazione, e non la rende vera.” (Os destaques são do original). [20] Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. [21] Teoria de Los Derechos Fundamentales. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. [22] A teorização desse eminente Professor pode ser vista nas obras Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, e Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. Nesta última obra citada, na página 70, o Doutor pela Universidade de Munique faz a seguinte distinção entre regras e princípios: “As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” [23] ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 1ª ed. 3ª reimpresión. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 83, assim afirma: “Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser.” [24] GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993, p. 447. [25] GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo – Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, p. 149. [26] GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo – Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, p. 148/149. O autor refere que os dois princípios mencionados – da separação dos poderes e da certeza jurídica – são habitualmente mencionados, mas normalmente não são formulados normativamente, e arremata: “Probablemente, esto depende del hecho de que en estos casos lo que se denomina principio no es, em realidad, una única norma sino una “doctrina”: esto es, una constelación de enunciados lato sensu normativos. Una doctrina – piénsese en la doctrina de la separación de poderes – obviamente no puede ser reduzida a un unico enunciado normativo: cualquier formulación sucinta del principio de la separación de poderes parecería torpe y, en todo caso, inadecuada.” (O grifo e o destaque são do original). [27] GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2004, pp. 212/213. O autor assim se expressa sobre a temática da superioridade axiológica dos princípios: “In generale, in sede di interpretazione, argomentare per principi consiste nel fare appello ad uma norma (esplicita o implícita, de cui si assume la “superiorità” – in qualche senso – rispetto alla disposizione da interpretare, onde adeguare a quella il significato di questa. E trattare una norma come principio sgnifica appunto assumerne la superiorità – quanto meno la superiorità assiologica – rispetto ad un’altra.” [28] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 283. O doutrinador italiano assim conclui sobre a questão do reconhecimento de natureza de princípio a certas disposições: “Palesemente, cosi dicendo, si fa dipendere la natura di principio di certe norme dalle mutevoli valutazioni del legislatore, della giurisprudenza, e della dottrina. Dunque, la questione se una norma abbia o non abbia valore di «princípio» non è una questione di fatto, e la risposta ad essa è, per ciò stesso, sempre opinable.” (O destaque é do original). E na nota de rodapé nº 39, da mesma p. 283, o autor arremata: “Il che non exclude, ovviamente, che sul valore di principio di molte norme possa esservi (e, di fatto, vi sia) un accordo vasto, o anche unanime.” [29] GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993, p. 9. Referindo-se à corrente que admite a doutrina como fonte do direito, o autor assim escreve: “Da questo punto di vista, costituiscono fonti del diritto tutti gli elementi che collaborano a determinare il contenuto de tali decisioni: non solo dunque le formulazini normative dotate di autorità (le fonti del diritto in sneo tradizionale: leggi, regolamenti, etc.), ma anche i precedenti giurisprudenzaili, le dottrine dei giuristi, le ideologie etiche e politiche (i sentimenti di guistizia) dei giudici e degli amministratori, etc.” [30] GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2004, p. 137, disserta sobre essa questão nos seguintes termos: “Tuttavia, è abbastanza pacifico che i giuristi non si limitino affatto a descrivere (in qualche senso) e a sistematizzare il diritto vigente. In particolare, anche i giuristi – sebbene non si possa dire che applicchino il diritto – non diversamente dagli organi dell’applicazione, avanzano tesi interpretative ed elaborano norme inespresse. E anche i giuristi abitualmente, sebbene (a differenza dei giudici) non ne abbiano l’obbligo, giustificano le loro tesi per renderle persuasive. Ebbene, sotto questo profilo, il ragionamento dei giuristi no differisce in modo significativo da quello dei giudici: la giustificazione di tesi interpretative e la construzione de norme inespresse presenta la stessa struttura nel discorso dei giudici e in quello dei giuristi.” [31] GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993, p. 47, ao tratar do que é legítimo e do que é ilegítimo, que, para ele, seria a situação de estar conforme ou não com a norma, acentua: “Se conveniamo che le norme disciplinano, in ultima analisi, il compartamento umano (e no si vede che altro mai una norma potrebbe disciplinare), i predicati in questione possono applicarsi a comportamenti umani e, a rigore, a null’altro.” [32] COSSIO, Carlos. Radiografía de la Teoría Egológica del Derecho. Buenos Aires: Edicciones Depalma, 1987, pp. 94/95, assim disserta sobre o tema: “Hoy se admite, sin serias discrepancias, que el Derecho positivo es cultura. Si ésta se define como todo lo que hace el hombre actuando según valoraciones (Rickert), aquella ubicación es inobjetable. Pero este punto de partida todavía no ha encontrado traducción en la ciencia que hacen los juristas. En rigor, la teoría egológica es el primer intento sistemático de desarrollarlo. Cuando advertimos que un peñasco cumple la misión de separar dos heredades, ya no es sólo un peñasco, sino además un mojón. Este ejemplo nos muestra, en su simplicidad y rusticidad, algo que es la esencia de la cultura, pues todo objeto cultural consiste en la unidad de un substrato material y de un sentido espiritual. Siempre hemos de toparnos con la exteriorización material de un sentido espiritual al que hay que llegar interpretando ese substrato externo. Y así comprendemos el substrato por su sentido y comprendemos el sentido en su substrato. Por lo demás, un sentido espiritual no podría constituirse sino por referencia a un valor, cualquiera fuere (utilidad, belleza, verdad, santidad, etc.). Sobre esta estructura es que verificamos que el ser de un objeto cultural es ser un sentido. Dentro de esta estructura común a los objetos culturales (substrato y sentido), cabe distinguir dos especies primarias: aquellos objetos cuyo substrato es un poco de Naturaleza (objetos mundanales) y aquellos cuyo substrato es la propia acción o conducta humana (objetos egológicos). En estos últimos no ha de tomarse como substrato el desnudo organismo biológico, que también es Naturaleza, sino la acción o conducta en cuanto que vida como vida biográfica.” [33] COSSIO, Carlos. Radiografía de la Teoría Egológica del Derecho. Buenos Aires: Edicciones Depalma, 1987, p. 110, esclarece a questão da valoração ou atribuição de sentido nos seguintes termos: “El jurista trata con el significado que tienen los actos que realizan los hombres. Para él, los actos humanos no son hechos naturales cuya existencia fuere la cuestión a explicar, sino que esos actos son la expresión de algo, que es lo que hay que establecer. Así como esclarecemos el sentido del mármol de una estatua, para conocerla por comprensión, así el jurista esclarece el sentido de los actos humanos en interferencia intersubjetiva. Sólo que lleva a cabo esta tarea mediante las normas jurídicas, porque el conocimiento que formula de la conducta no es el de una comprensión libremente emocional, sino el de una comprensión conceptualmente emocional. Las normas son conceptos; como tal, mientan la conducta; por lo tanto, mientan también el sentido de la conducta; este sentido, por ser un sentido mentado – y sólo así puede estar dado anticipadamente –, es un sentido conceptualizado. La existencia de este sentido – que, como la de cualquier otro, tiene que ser creada e recreada constantemente en una vivencia de alguien –, se logra cuando se lo vivencia tal cual es, a saber, como sentido mentado. Lo cual significa que la norma integra el sentido mismo que mienta y, por lo tanto, la conducta que mienta en su substrato y en su sentido egológicos. La conceptualización del sentido significa, además, como resultado de la mera presencia del concepto, que la valoración jurídica se mueve dentro de márgenes lógicos, sometida así, por afuera, a las leyes de la lógica.” (O grifo é do original). [34] GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo – Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, p.155, acentua que “la cuestión de si saber si una determinada disposición expresa un “princípio” o, en cambio, una simple “norma” no es una cuestión de hecho: la respuesta, en un sentido o en otro, es en todo caso fruto de una valoración (habitualmente, de una valoración do intérprete) que, como tal, no es verdadera ni falsa.” (Os destaques são do autor). [35] HECK, Luís Afonso. Regras, Princípios Jurídicos e sua Estrutura do Pensamento de Robert Alexy. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos Princípios Constitucionais – Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 71/72. O eminente Professor, ao fazer a distinção entre colisão de princípios e colisão de valores, assim afirma: “Colisões de princípios e de valores podem ser consideradas como o mesmo, uma vez em traje deontológico e outra vem em traje axiológico. Isso torna claro que ao problema da relação de primazia entre princípios corresponde o problema de uma ordem hierárquica de valores. (...) O sistema jurídico compreende, com isso, elementos tanto deontológicos como axiológicos. (Os grifos são do original). [36] GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2004, pp. 99/100, assim escreve sobre o tema: “Talvolta, si dicono norme gli enunciati prescrittivi; talaltra, si dicono norme i significati – i contenuti di senso – di tali enunciati. Nondimeno, le due cose – l’enunciato e il significato – vanno tenute accuratamente distinte (per la ragione che diremo tra un momento). Allo scopo di distinguerle, conveniamo senz’altro di adottare due termini distinti. D’ora in avanti: i) chiamaremo “disposizione” ogni enunciato normativo contenunto in una fonte del diritto; ii) chiamaremo “norma” non l’enuncaito stesso, ma il suo contenuto di siginificato. L’operazione intellettuale che conduce dall’enunciato al significato – o, se si preferisce, l’operazione di identificazione del significato – altro non è che l’interpretazione. La disposizione è dunque l’oggetto dell’interpretazione, la norma è il suo resultato. Orbene, tra la disposizione e la norma – tra l’encunciato ed il significato – è necessario distinguere per la buona ragione che tra le due cose non si dà corrispondenza biunivoca. È falso, cioè, che ad ogni disposizione corrisponda una, ed una sola, norma; come é falso che ad una norma corrisponda una, ed una sola, disposizione.” (Os grifos e destaques são do original). [37] Nessa direção, entre outros: KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986, pp. 2/3. GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2004, pp. 11/12, 99/100 e 137. ÁVILA, Humberto. Repensando o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. In: SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 179. RAFFO, Julio C. Introdução ao Conhecimento Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 32/36. NAVARRO COELHO, Sacha Calmon. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 16/22. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pp. 15/21. [38] HECK, Luís Afonso. Regras, Princípios Jurídicos e sua Estrutura do Pensamento de Robert Alexy. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos Princípios Constitucionais – Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 72. No texto, embora esteja o eminente Professor a tratar da colisão de princípios, o que importa é que se vê presente o fundo axiológico como integrante do direito. [39] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 146. O preclaro jurista italiano, embora restringindo-se às normas implícitas, dá a idéia da construção da norma jurídica com auxílio da doutrina e da jurisprudência. Eis suas palavras: “È in virtù di ciò che tutti gli ordinamenti giuridici sono affollati di norme «implicite», inespresse, elaborate dai giuristi e dagli organi dell’applicazione, malgrado che la dottrina e la giurisprudenza non sono fonti «formale» del diritto. Da questo punto de vista, la caratterizzazione degli ordenamenti giuridici come sistemi essencialmente dinamici sembra transcurare la dimensione lato sensu normativa – produtive de norme – che è propria della dogmatica e (quel che più conta) della giurisprudenza.” (Os destaques em itálicos são do original). [40] Na verdade a norma não se destina propriamente aos cidadãos comuns, mas aos órgãos de aplicação do direito. GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 36, a propósito dessa temática, após indagar qual a diferença entre o discurso do direito e outros tipos de discurso prescritivo, assim disserta: “Ebbene, una possibile risposta a questa domanda è la seguente: negli ordinamenti giuridici – e in essi soli – vi sono giudici, e più in generale organi dell’applicazione. È questa una peculiarità degli ordinamenti giuridici, che li differenzia radicalmente da ogni sistema di norme morali o comunque non-giuridiche. Se si accetta questo modo di vedere, sembra lecito sostenere che le norme giuridiche si rovolgano – ora direttamente, ora indirettamente – non già ai comuni «cittadini», ma agli organi dell’applicazione, e segnatamente ai diudici.” (Os destadques são do original). [41] Como acentua CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pp. 26 e 29, o dever ser triparte-se nos modais proibido, permitido e obrigatório e acentua o eminente tributarista, na p. 29, que “Permanece, assim, a lei deontológica do quarto excluído: os modais deônticos são três e somente três.” [42] NAVARRO COELHO, Sacha Calmon. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 21. [43] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 37, assim apresenta esse tema da estrutura da norma jurídica: “Ogni norma condizionata, per contro, è sempre reducibile ad un enunciato sintatticamente condizionale o ipotetico, del tipo: «Se si verifica la circostanza x, allora il soggetto y deve (non deve, può) compiere l’azione z». Ogni enunciato condizionale può essere analizzato in due elementi componenti: (a) la pròtasi o antecedente, cioè la parte dell’enunciato che determina la condizione («Se...»); (b) l’apòdosi o conseguente, cioè la parte dell’enunciato che determina la conseguenza («...allora....»).” (Os destaques são do autor). [44] Como antes referido, no item 3 supra, unidade última do sistema, cuja finalidade é predestinada à aplicação aos casos concretos. [45] Se a Constituição Federal por si só instituísse tributo então poderia ser cobrado o imposto sobre grandes fortunas que está previsto no art. 153, inciso VII, da Carta Política brasileira. Mas não é cobrado porque depende de instituição em lei inferior, no caso, por exigência expressa da Constituição, uma lei complementar. [46] NAVARRO COELHO, Sacha Calmon. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 21/22 e 30. O eminente tributarista percebeu o fenômeno da formação da norma, embora não na amplitude da noção de sistema jurídico que aqui se adota e sem o âmbito da dimensão axiológica que também aqui se encampa, mas em relação ao conjunto de leis sendo a norma uma dedução lógica desse conjunto. Eis as palavras do eminente autor nas páginas 21/22: “A norma, pois, não é a mesma coisa que a lei, entendida esta como a fórmula verbal de um legislador anônimo (costume) ou como fórmula escrita de um legislador institucional (lei, estrito senso). A norma é a expressão objetiva de uma prescrição formulada pelo legislador que não se confunde com aquilo que comumente chamamos de lei. Isto quer dizer que a norma, posto já se contenha nas leis, delas é extraída pela dedução lógica, função do conhecimento.” (Os destaques são do original). Na página 30, ao discordar de outro tributarista não menos eminente, José Souto maior Borges, o autor aborda a questão da existência, validade, vigência, incidência, aplicação e eficácia das leis, nos seguintes termos: “Para nós, com supedâneo na teoria da norma jurídica, é absolutamente necessário distinguir, isto sim, o plano da lei do plano da norma. A lei é um ente positivo. A norma é um ser lógico. Pode até haver coincidência entre lei e norma, caso raro. Normalmente a norma decorre de um conjunto de leis. Feito esse corte metodológico, é possível verificar que os problemas concernentes à existência, validade e vigência, de fato dizem respeito à lei como ente positivo, como ato legislativo. (...) No plano da lei basicamente importa saber se ela existe, se existe com validade e se, existindo com validade, está em vigor e, pois, apta a formar normas jurídicas ou cooperar para a formação delas. As questões de aplicabilidade, incidência e eficácia já se inserem noutra dimensão muito diversa. Inserem-se no plano da norma. Aplicável é a norma e não a lei. O que incide não é a lei. É o preceito da norma, se e quando ocorrente sua hipótese de incidência no mundo fático.” (Os destaques são do original). [47] GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, pp. 33 e 39/40. Sobre a temática, como dito, embora sem chegar à conclusão que se chega neste estudo, assim pontifica o autor, na página 33: “Merita di essere menzionato um modo de vedere – abbastanza diffuso e, del resto, condivisibile – secondo il quale tutti gli enunciati del discorso «legislativo» possono essere disposti in due classi reciprocamente esclusive e congiuntamente esaustive: norme e frammenti di norme. Secondo questo modo di vedere sono norme propriamente dette solo i comandi (o, al più, le regole di condotta, ossia i comandi e i permessi, gli uni e gli altri concorrendo appunto alla disciplina della condotta. I rimanenti enunciati presenti nel discorso legislativo altro non sono que parti, complementi, o frammenti di norme, e possono essere usati solo in combinazione con norme imperative (o imperative e permissive). Così, ad esempio, l’art. 1, I c., cod. civ., che fissa la maggiore età al compimento del diciottesimo anno, non è che un frammento dell’autorizzazione espres dall’art. 48, I c., cost. Che conferisce l’elettrorato attivo ai cittadini maggiorenni, come pure di tutte le norme che connettono al requisito della maggiore età una qualche conseguenza giuridica.” (Os destadques são do original). E na nota de rodapé nº 44 o autor observa: “Si osservi che l’art. 48, I c., cost. è, a sua volta, completato dall’art. 2 cod. civ. (come pure dalle norme che conferiscono la cittadinanza): sicchè, in um senso, anche l’art. 48, I c., cost. è un «frammento di norma», o comunque una norma incompleta o incompiuta. In gererale: è incompiuta ogni norma la quale contenga un termine che fa rinvio ad altre norme, o comunque pressuppone l’interpretazione di altre norme. [48] GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo – Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, 173, na nota 27, a propósito de normas condicionais que não admitiriam exceções, o preclaro doutrinador italiano, embora também sem tirar as conclusões que são tiradas no presente estudo, admite que as aludidas exceções são, na verdade, fragmentos de normas que contribuem ou colaboram para a formação de uma norma completa. Ouçamos as suas palavras: “Bien visto, toda excepción es un fragmento de la norma de que se trate. Y una formulación “completa” de la norma debería enumerar todas las excepciones. Supongamos que una disposición D1 establezca que “Si A entonces Z” y una segunda disposición D2 establezca a su vez “Si B entonces no Z”. Qué sucede cuando las dos circunstancias A y B se presentan juntas? Si se sostiene que D2 establece una excepción a D1 (lex specialis derogat generali), entonces la solución será D3: “Si A y no-B, entonces Z”. Esto es como decir que D1 y D2 son fragmentos de una única norma. O, dicho de otra forma, D1 expresa una norma incompleta: solo D3 constituye la norma completa. Así, la formulación apropiada de la norma en cuestión nos es D1 sino D3.” (Os destaques e grifos são do original). [49] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 84/85. [50] COSTA, Judith Martins. Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação. Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 789, jul./2001, p. 27. [51] SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. III. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1986, p. 240 assim define a expressão: “O neminem laedere, fundando um dever social, elementar à própria ordem jurídica, impõe, em princípio, que não se deve lesar a ninguém, respeitando os direitos alheios, como os outros devem respeitar os direitos de todos.” [52] Um inventário da doutrina a respeito do tema é feito por MACHADO, Jânio de Souza. O Mercosul e a Indenização pelo Dano Moral. In: AUGUSTIN, Sérgio (Coord.). Dano Moral e sua Quantificação. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2004, pp. 154/155. Assim se manifesta o autor sobre o tema: “A palavra indenizar, ensina João Casillo, aparece, "etimologicamente, como uma conseqüência do dano. É a palavra dano (damnum), antecedida da partícula negativa in'' (1994, p. 80). Daí ele preferir o emprego da palavra indenização, em detrimento de reparação ou ressarcimento. Caio Mário Pereira da Silva se reporta ao étimo indemnizar, "que contém em si mesmo a idéia de colocar alguma coisa no lugar do bem lesado" (1999, p. 54), para afirmar que "indenizar será, por conseqüência, suprir em espécie ou pecuniariamente à vítima a perda que sofreu." (1999, p. 54). A indenização civil se processa de duas formas: "pela reparação natural ou específica e pela indenização pecuniária" (Dias, 1983, p. 805). Em se tratando de dano extrapatrimonial a reparação natural ocorre de forma rara e esporádica. O comum, o usual, é converter a reparação em valor monetário. E aí entra a questão de se saber qual o caráter da indenização arbitrada. Para Carlos Alberto Bittar, a indenização reveste-se de duplo caráter: compensatório em face da impossibilidade de se apagar os efeitos da lesão (1993, p. 68), e "inibidor do sancionamento" (1993, p. 69). João Casillo anota o caráter de compensação para a vítima e sancionadora para o ofensor (1994, p. 79). Américo Luís Martins da Silva reporta-se à dupla função da compensação - de expiação em relação ao culpado, e de satisfação em relação ao ofendido - que não é um ressarcimento (1999, p. 62). Clayton Reis enfatiza a necessidade de se impor uma verba satisfativa, que teria o "importante poder de persuasão e educação no espírito do lesionador" (1998, p. 89). Assim, continua o referido autor, "a indenização possui um caráter punitivo, ou seja, representa uma resposta adequada à sociedade que reclama punição do ofensor, em virtude da sua contribuição ao desequilíbrio social" (1998, p. 90). Caio Mário da Silva Pereira afirma que o fundamento do conceito ressarcitório encontra-se na convergência de duas forças: caráter punitivo para o causador do dano e caráter compensatório para a vítima (1999, p. 55). Cláudio Antônio Soares Levada enfatiza o caráter punitivo ao ofensor, "visando ao desestímulo de atos semelhantes, em proteção não apenas à vítima do prejuízo moral, mas - e principalmente - à comunidade como um todo." (1995, p. 86). Para Yussef Said Cahali, em face da impossibilidade de se eliminar o prejuízo e suas conseqüências, "a reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento" (1998, p. 42). Roberto H. Brebbia assinala a função satisfatória da indenização (1967, p. 229), o mesmo fazendo Alfredo Orgaz, enfatizando não se tratar de uma pena (1960, p. 230). Esta divergência de enfoque - se de natureza compensatória, reparatória, satisfativa ou punitiva - é um retrato fiel das dificuldades existentes para a correta apuração do montante indenizatório, face à impossibilidade de se contar, de um ponto de vista monetário, a extensão do dano moral. Ou seja, é matéria que diz respeito à mensuração do valor indenizatório.” [53] MACHADO, Jânio de Souza. O Mercosul e a Indenização pelo Dano Moral. In: AUGUSTIN, Sérgio (Coord.). Dano Moral e sua Quantificação. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2004, p. 154. [54] A expressão é de ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, pp. 409 e 419, sendo que para o autor a razoabilidade-equivalência é utilizada como critério que exige relação de equivalência entre duas grandezas, como entre pena e culpa ou entre taxa e serviço público. [55] Para aprofundamento do tema ver MOREIRA, Fernando M. H. e CORREIA, Atalá. A Fixação do Dano Moral e a Pena. In: AUGUSTIN, Sérgio (Coord.). Dano Moral e sua Quantificação. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2004, pp. 90/98. [56] DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Atualizado e ampliado por Roberto Delmanto. 3ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1991, p. 19. [57] SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica Eletrônica. Revisada e Atualizada por Félix Soibelman. Versão 3.0. Rio de Janeiro: Ed. Elfez, 1996-2005. 1 CD-ROM. [58] SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica Eletrônica. Revisada e Atualizada por Félix Soibelman. Versão 3.0. Rio de Janeiro: Ed. Elfez, 1996-2005. 1 CD-ROM. Segundo essa renomada Enciclopédia, o sentido do verbete ‘satisfação do dano’ é o seguinte: “Satisfação do dano. Todo dano pode ser composto ou ter satisfação por uma das seguintes formas: a) restituição da coisa; b) ressarcimento: pagamento do dano patrimonial com o equivalente em dinheiro; c) reparação: pagamento de dano moral; d) indenização: pagamento do dano decorrente de ato lícito do Estado, lesivo do particular. Há autores que distinguem rigorosamente estas quatro expressões.” [59] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Recurso Especial nº 674.392/SC. Relator Min. Teori Albino Zavascki. Julgado em 24 mai. 2005, unânime, DJU de 06 jun. 2005, p. 204. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 30 mar. 2006. No mesmo sentido, entre outros: REsp 637.623/PR; REsp 674.163/RS; REsp 644.840/SC. [60] A questão de se saber qual o período ideal para a apuração do acréscimo patrimonial – embora seja um tema instigante – excede os limites estritos do presente estudo, razão pela qual não será aqui abordado. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 369, acentua que “Esse período é implicitamente instituído pela Constituição como sendo um ano (art. 150, II, “b”; art. 165, I, §§ 1º a 9º; art. 166, § 1º, I, § 5º etc.).” [61] ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 368, após percuciente análise do conceito das expressões renda e proventos, com propriedade afirma que “... renda não pode ser nem patrimônio, nem capital, nem lucro, nem faturamento. Daí resulta que a expressão renda e proventos de qualquer natureza só pode significar o resultado positivo entre receitas e despesas, de acordo com a capacidade contributiva. Não se faz possível, no entanto, medir o que foi acrescentado ao patrimônio sem que exista um período de tempo que sirva de parâmetro, ao fim do qual possa ser averiguado o saldo dos elementos positivos e negativos.” [62] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.458/DF. Relator Min. Celso de Mello. Julgada em 23 mai. 1996, unânime, DJU de 20 set. 1996, p. 34531. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 29 mar. 2006. Nesse julgado, constou da ementa a seguinte passagem, que bem traduz a insuficiência do valor do salário mínimo como capaz de atender as necessidades vitais básicas: “A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” [63] Lei nº 11.119, de 25 de maio de 2005 e Medida Provisória nº 280, de 15 de fevereiro de 2006. A discussão da temática sobre a adequação ou não desse mínimo existencial, especialmente tendo em vista as disposições constitucionais é tema que desborda dos objetivos do presente estudo, por isso não será aqui tratado. [64] LENKE, Gisele. Imposto de Renda – Os Conceitos de Renda e de Disponibilidade Econômica e Jurídica. São Paulo: Ed. Dialética, 1998, p. 64, acentua que riqueza nova “É tudo o que se acrescer ou que for passível de ser acrescido ao patrimônio. Todos os direitos que ingressam no patrimônio em dado momento, ainda que imediatamente consumidos (renda consumida), não resultando ao final do período acréscimo patrimonial, constituem riqueza nova.” [65] LENKE, Gisele. Imposto de Renda – Os Conceitos de Renda e de Disponibilidade Econômica e Jurídica. São Paulo: Ed. Dialética, 1998, pp. 65 e 79, assim se manifesta sobre a noção de renda consumida: “Renda em sentido estrito consumida é aquela parcela de renda em sentido estrito que (receitas menos despesas) que não foi utilizada para poupança, mas para gastos que não seriam necessários para a obtenção das receitas. (...) Renda consumida, cabe rememorar, é a riqueza nova cujo destino foi o consumo, e não apoupança.” [66] Os limites objetivos do presente estudo não permitem o aprofundamento da análise do conteúdo do dever jurídico da norma tributária do imposto de renda. Importa para este trabalho apenas a definição do fato gerador para saber se existe o dever jurídico de pagar o tributo sobre a indenização por dano moral, não sendo relevante para aquele fim o estudo do conteúdo do dever jurídico propriamente, por desbordar da finalidade do estudo. [67] LENKE, Gisele. Imposto de Renda – Os Conceitos de Renda e de Disponibilidade Econômica e Jurídica. São Paulo: Ed. Dialética, 1998, p. 75. [68] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Recurso Especial nº 674.392/SC. Relator Min. Teori Albino Zavascki. Julgado em 24 mai. 2005, unânime, DJU de 06 jun. 2005, p. 204. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 30 mar. 2006. No mesmo sentido, entre outros: REsp 637.623/PR; REsp 674.163/RS; REsp 644.840/SC. [69] MOQUERA, Roberto Quiroga. Renda e Proventos de Qualquer Natureza – O Imposto e o Conceito Constitucional. São Paulo: Ed. Dialética, 1996, pp. 109/110. [70] CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a Renda (Perfil Consitucional e Temas Específicos). São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 181. O eminente tributarista, embora afirme a insuscetibilidade de avaliação pecuniária dos direitos violados em caso de dano moral, sustenta que nesses casos não há riqueza nova e nem acréscimo patrimonial tributável. Ouça-se o autor: “Enfim, o dano moral até pode não afetar a vida econômica da pessoa atingida, mas lhe devassa a honra, o bom-nome, a imagem e, não raro, até a aura de elegância (caso da modelo a quem se imputa falsamente temperamento irascível). Por isso mesmo, possibilita a quem o sofre o recebimento de uma indenização. Os valores monetários percebidos, nesta hipótese, não trazem ao indenizado acréscimo patrimonial algum, no sentido tributário da expressão; apenas transformam em moeda os gravames que injustamente experimentou e que lhe feriram os sentimentos ou a auto-estima. Se preferirmos, compensam-lhe ou minoram-lhe o agravo sofrido, recompondo-lhe em pecúnia o patrimônio moral vilipendiado. Sobremais, o dinheiro entregue ao beneficiado tomo por paradigma bens que estão fora do campo econômico, sendo, pois, insuscetíveis de avaliação pecuniária. Não há falar, no caso, nem em riqueza nova, nem em acréscimo patrimonial, nem, muito menos, em mais-valia. Vai daí que também nas indenizações por dano moral economicamente dimensionado não há espaço jurídico à tributação em estudo.” (Os destaques são do original). [71] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial nº 402.035/RN. Relator Min. Franciulli Netto. Julgado em 09 mar. 2004, unânime, DJU de 17 mai. 2004, p. 171. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 30 mar. 2006. A ementa do acórdão está assim redigida: “RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE PELA ENTIDADE PAGADORA. IMPOSSIBILIDADE. PARCELA CUJA NATUREZA É INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO IMPROVIDO. A incidência de tributação deve obediência estrita ao princípio constitucional da legalidade (artigo 150, inciso I). O Código Tributário Nacional, com a autoridade de lei complementar que o caracteriza, recepcionado pela atual Carta Magna (artigo 34, parágrafo 5º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), define o conceito de renda e o de proventos de qualquer natureza (artigo 43, incisos I e II). Não há como equiparar indenizações com renda, esta entendida como o fruto oriundo do capital e/ou do trabalho, tampouco com proventos, estes tidos como os demais acréscimos patrimoniais, uma vez que a indenização torna o patrimônio lesado indene, mas não maior do que era antes da ofensa ao direito. Não verificada a hipótese de incidência do imposto de renda previsto no art. 43 do CTN. Reconhecida a alegada não-incidência do tributo em debate sobre as verbas da reparação de danos morais, por sua natureza indenizatória, não há falar em rendimento tributável, o que afasta a aplicação do art. 718 do RIR/99 na espécie em comento. Recurso especial ao qual se nega provimento.”